数据跨境流动规制效用梗阻的...一个国际公共产品供给的视角_谢卓君.pdf

第1期2 0 2 3年1月世界经济与政治论坛F o r u m o f W o r l d E c o n o m i c s&P o l i t i c sN o.1J a n.2 0 2 3 数据跨境流动规制效用梗阻的治理范式革新:一个国际公共产品供给的视角谢卓君*杨署东 摘 要 全球治理的实质良法善治难以应对数据跨境流动公共性多元耦合产生的新型治理需求,国际公共产品供给视角可指引数据跨境流动规制的形式良法善治范式革新。国际公共产品供给理论有助于厘清数据跨境流动规制的概念与内涵,即“规则制定规则运行规制评价”嵌套的动态独立国际法系统,以及形式良法善治需求下四类规制“一体两面”的多元协调系统运作方式。通过规制现状与谱系反思,发现数据跨境流动规制的效用梗阻呈现供给能力不足、供给过剩以及供给制约需求的国际公共产品结构性“供给失灵”现象。依据国际公共产品供给侧结构性改革的方法指引,效用梗阻的形式治理范式革新应坚持“加减乘除”四重运算的复合策略框架。数据跨境流动规制的全球治理形式范式革新符合中国积极参与全球治理体系改革和建设的主张,中国应积极引领国际公共产品的供给理念与模式变革。一方面,秉持以数据安全为核心、国内与国际规制双向互动为重点的兼容性规制理念;另一方面,以“数字丝绸之路”为支撑,深化平台联动、议题联结和机制协调,探索全面开放性和高度包容性的数据跨境流动规制中国模式。关键词 数据跨境流动规制 全球治理形式范式 国际公共产品供给 系统论 数字丝绸之路*重庆大学法学院。通信作者及地址:谢卓君,重庆市沙坪坝区沙正街1 7 4号重庆大学B区法学院;邮编:4 0 0 0 4 4;E-m a i l:z h u o j u n_x i e 1 2 1 41 6 3.c o m.本文系国家社会科学基金重大项目“人类命运共同体理念下我国核安全治理体系和治理能力现代化研究”(2 0&Z D 1 6 2)的阶段性研究成果。感谢 世界经济与政治论坛 杂志匿名评审专家的意见和建议。一、引言数据跨境流动,一般是指位于不同国家或地区的服务器之间的数据传输,而“数据+跨境”会改变和加深国际贸易、科技合作、国家安全、主权管辖、人权保护等国际公共性治理议题的属性与关联,形成公共性多元耦合与正负两个面向的影响,并进一步激发数据跨境流动全球治理的范式转型。具体而言,数据跨境流动公共性多元耦合是指由于数据要素本身具有多系统附着性,与数据跨境流动关联的国际公共性治理问题会引起国际法、国际经济、国际政治、科技等不同社会子系统的反应与处理,这一过程增强了系统内部的不同要素间以及不同系统间的相互关联性与紧密性,并在内容、运作、结构等不同方面产生耦合关系,引发新兴全球治理需求。一方面,数据跨境流动催生新的国际经贸形式,促进科技创新,全球价值链“分工锁定”的国际政治与经济格局有望改变,需要全球治理的介入与保障;但另一方面,数据跨境流动也伴生数据滥用、数据垄断、数字鸿沟以及数据霸权等问题,并对个人基本权利、整体国家安全与发展构成新威胁,成为新的全球治理难题。新兴全球治理需求及其导致的治理体系变革意味着全球治理范式的转型,全球治理范式转型即治理基本模式的转变,具体表现为治理主体、治理方式、价值目标等治理要素的内涵扩展与变换重组,这要求基于规则的全球治理模式发挥更大作用,因为治理主体、方式和理念价值都要通过治理规则来彰显。但数据跨境流动公共性多元耦合引发的全球治理需求具有高度复杂性,需要评估国际法系统发挥的独特优势以及全球治理难题解决的可能性。本文认为基于规则的数据跨境流动全球治理具有引领全球治理范式转型的可能性。以系统论方法观察,国际法系统对于全球治理实现具有形式/实质双重效用,具体表现为“形式良法善治/实质良法善治”。前者是指国际法对国际政治等社会子系统发挥稳定性规范预期功能,依靠国际法的系统运作和环境互动,可以形成形式一致性的良法标准,也就能实现形式上的全球善治,表征全球治理的形式范式,以理念、制度型国际公共产品供给为主。后者则是国际法与国际经济、国际政治、科技等社会46世界经济与政治论坛 第1期J o h n S e l b y.D a t a L o c a l i z a t i o n L a w s:T r a d e B a r r i e r s o r L e g i t i m a t e R e s p o n s e s t o C y b e r s e c u r i t y R i s k s,o r b o t h?J.I n t e r n a t i o n a l J o u r n a l o f L a w a n d I n f o r m a t i o n T e c h n o l o g y,2 0 1 7,2 5(3):2 1 6.毕海东,钮维敢.全球治理转型与中国责任J.世界经济与政治论坛,2 0 1 6(4):1 3 8.子系统通过复杂协同运作实现的实质全球善治,国际法系统运作形成的良法标准只是善治达成的必要不充分条件,表征全球治理的实质范式,还需要各类器物型国际公共产品供给协同。依据现有的全球治理能力,实质良法善治难以应对数据跨境流动公共性多元耦合产生的治理需求,但可通过国际公共产品供给的观察视角,发掘和完善形式良法善治的应对可能性。本文从国际公共产品供给视角切入,论证作为独立国际法律规制的数据跨境流动规制是一种国际公共产品的供给,产品多元有效供给是实现形式良法善治的动态评价标准。通过反思数据跨境流动规制的现状与谱系,本文以国际公共产品结构性“供给失灵”现象明晰目前数据跨境流动规制存在的效用梗阻。同时,本文通过国际公共产品供给侧结构性改革的方向指引,揭示克服数据跨境流动规制效用梗阻的全球治理形式范式。该范式有助于指引中国准确把握数据跨境流动规制超越现代性意蕴,迈过“金德尔伯格陷阱”,走出一条不同于西方的国际公共产品供给之路,引领数据跨境流动全球治理范式变革。二、数据跨境流动规制:一种国际公共产品的供给国际公共产品供给的视角切入可以创新性重述数据跨境流动规制的概念:“规则制定规则运行规制评价”嵌套的独立动态运行国际法系统,明确其静态基础上的动态性。而国际公共产品的“竞争排他”属性划分与面向全球形式良法善治治理需求的国际公共产品多元有效供给标准则可廓清数据跨境流动规制内涵:以“单边双边区域全球”四种类型化的动态国际法律规制为基础,通过“以复杂应对复杂”“以简化应对复杂”的“一体两面”多元协调系统运作方式,提供形式意义的外部利益冲突平衡标准。这为国际公共产品结构性“供给失灵”视角下数据跨境流动规制效用梗阻的归纳总结、国际公共产品供给侧结构性改革指引下效用梗阻的治理范式革新以及引领国际公共产品供给的中国参与奠定了基础。(一)数据跨境流动规制的概念重述:国际公共产品供给的视角当前,数据跨境流动规制没有形成明确的定义,学界的争论大致可概括为静态的规制与动态的规制两个方面,即规则与规则运行。数据跨境流动规制的表56第1期 谢卓君,杨署东:数据跨境流动规制效用梗阻的治理范式革新:一个国际公共产品供给的视角 何志鹏.国际法的现代性:理论呈示J.清华法学,2 0 2 0(5):1 5 3.蔡昉.金德尔伯格陷阱还是伊斯特利悲剧?全球公共品及其提供方式和中国方案J.世界经济与政治,2 0 1 7(1 0):5.现形式就是规则,但静态层面的概念界定无法解释规则制定与运行过程中多元规制模式的话语权竞合关系。动态层面的概念界定则侧重描述不同国家基于利益冲突的规制话语权竞争,但由于缺乏稳定性的评价标准,规制的话语权竞争可能演变为国家间零和博弈与国际冲突,导致规制的不稳定性与碎片化。实际上,已有研究忽视了数据跨境流动规制作为独立国际法律规制发挥的独特功能,没有区分其对全球治理的形式效用与实质效用。以国际公共产品供给视角观之,无论将数据跨境流动规制认为是规则本体的静态国际公共产品供给,还是规则运行的动态国际公共产品供给,均无法评判产品供给能否达到全球善治的充分供给标准。当供给需求旺盛,而供给主体间发生产品贡献度的“囚徒困境”博弈、多元利益纠纷的话语权竞争时,则会因产品供给的“数量质量”间缺乏形式上的统一评价标准,最终导致产品“供给失灵”。因而,需要以国际公共产品充分供给的形式性评价标准论证为基础,重述基于全球治理形式范式的数据跨境流动规制概念。代表性观点认为形式主义(规则保障)与实质主义(价值实现)统合下的国际法治是推动全球治理体系变革的重要路径和目标。这在一定程度上混淆了国际法、国际经济、国际政治等社会子系统对正义、自由等实体价值的区分理解,忽视了国际政治、国际经济、科技等社会子系统在全球治理实现中的作用及其与国际法系统的关系。事实上,以往对数据跨境流动规制概念的界定,一方面缩小了其作为国际法系统对全球治理的形式效用,忽视了它对国际政治、国际经济、科技等社会子系统处理数据跨境流动问题发挥稳定预期的功能,导致其无法为国际公共产品供给主体提供清晰、可预测的行为预期,克服供给碎片化与不稳定性的标准评价无法彰显;另一方面又放大了其作为国际法系统对全球治理的实质效用,混同了国际法、国际经济、国际政治、科技等独立社会子系统对数据跨境流动的多系统处理,使得国际公共产品供给者无法或是低效提供数据跨境流动的国际法产品,甚至以提供私人产品替代,造成“供给失灵”。基于全球治理的形式范式,引入国际公共产品“数量质量标准”充分供给的视角,可以重述数据跨境流动规制的“规则制定规则运行规制评价”概66世界经济与政治论坛 第1期 陈一峰.国际法的“不确定性”及其对国际法治的影响J.中外法学,2 0 2 2(4):1 1 0 2-1 1 1 9.张辉.人类命运共同体:国际法社会基础理论的当代发展J.中国社会科学,2 0 1 8(5):4 3-6 8.念意涵,具体分为以下三个层面:(1)数据跨境流动规制首先是包含国际硬法、国际软法、具有域外效力国内法等调整数据跨境流动国际法律关系的原则、规则、制度的制定与本体,涉及规制的“有无”问题,即国际公共产品供给的产品类型与数量多少。(2)数据跨境流动规制其次是作为独立分化而出的国际法系统进行系统内封闭运作,并与国际政治、经济等系统进行“沟通”的规制运行过程,主要呈现为本地主义的国家规制模式与区域/全球主义的贸易规制模式,前者包括突出基本权利保护的欧盟模式、自由市场保障的美国模式以及数据安全保护的中国模式,后者则是如 数字经济伙伴关系协定(D E P A)等以国际经贸协定为依托的规制模式。此即国际公共产品的供给质量,国际法系统的独立性、稳定规范预期功能发挥以及与其他系统的结构耦合程度均能体现产品的供给质量高低。(3)数据跨境流动规制最后是评价规则制定与运行是否能够实现全球治理形式效用的标准,分别对应“良法”(即形式的善治)以及“良法”为努力实现实质善治而与其他系统协同两个层面。依靠国际法系统的“符码”(合法/非法)与“纲要”(若则)运行可对规制的前两层意涵进行统合性评价,将规制是否能够实现全球治理的评价回归到国际法系统运行本身及其与其他系统的关系,排除其他系统标准以及实质性的治理标准对数据跨境流动规则制定与运行的不当干预。此即国际公共产品供给的标准。一方面,它能识别国际法系统与非国际法系统对数据跨境流动问题的处理,并将其划分为公共产品供给与非公共产品供给;另一方面,它能评价产品供给“数量质量”是否与供给需求相匹配。如上所述,数据跨境流动规制超越了国际法治的形式与实质之争,是基于全球治理实质/形式范式二分下,“运作封闭、认知开放”且具有动态性的独立国际法系统,是一种“数量质量标准”嵌套、评价体系完善的国际公共产品供给。(二)数据跨境流动规制的内涵廓清:国际公共产品的多元有效供给由于数据跨境流动能够产生多系统耦合关系,涉及多元利益的冲突与平衡,传统上具有国家间约束力的国际硬法、在形式上没有演化为主要法律渊源的国际软法以及具有域外效力的各国国内法在运行过程中均会形成数据跨境流76第1期 谢卓君,杨署东:数据跨境流动规制效用梗阻的治理范式