探析违反待批准合同报批义务...—以缔约过失责任为理论基础_陈梦真.pdf

2022 年12 月第24 卷增刊东南大学学报(哲学社会科学版)Journal of Southeast University(Philosophy and Social Science)Dec 2022Vol24Supplement探析违反待批准合同报批义务的裁判规则 以缔约过失责任为理论基础陈梦真(华东政法大学 法律学院，上海 200042)摘要实践中违反待批准合同报批义务纠纷的争议焦点主要集中在违反报批义务的认定以及义务违反者的责任承担方式和责任范围。从法教义学视角出发，违反报批义务系缔约过失责任的类型之一，但是法律效果方面有其特殊性。由于报批义务条款独立生效，故若无特别约定，相对人得请求报批义务人实际履行、请求损害赔偿以及行使法定解除权，且损害赔偿的范围不以信赖利益为限。通过比较法研究以及案例研究，可以总结并完善前述责任承担方式的裁判规则。关键词缔约过失责任报批义务损害赔偿裁判规则作者简介陈梦真(1998)，华东政法大学法律学院硕士研究生，研究方向:民法学。王克稳:论行政审批的分类改革与替代性制度建设 ，中国法学 2015 年第 2 期。矿产资源法 第 6 条第 1 款;探矿权采矿权转让管理办法 第 8 条、第 10 条;企业国有资产法 第 53 条;商业银行法 第24 条。各学者观点分歧可参考谢鸿飞:合同法学的新发展，北京:中国社会科学出版社 2014 年，第 179186 页。关于契约拘束力和契约效力的区别可参见王泽鉴 债法原理(第二版)，北京:北京大学出版社，2013 年，第 204 页。有学者以此作为解释方法，认为法院应当将合同拘束力作为裁判路径，违反报批义务者应当承担违约责任而非缔约过失责任，参见李潇洋:民法典 中的行政许可与合同生效 基于 民法典 对裁判路径的整合 ，山东警察学院学报 2020 年第 6 期。最高人民法院关于适用 中华人民共和国合同法 若干问题的解释(二)第 8 条规定违反报批义务的行为属于合同法第四十二条第(三)项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”。诸多学者也将违反报批义务列为缔约过失责任的类型之一，崔建远:合同法学，北京:法律出版社，2015 年，第 92 页;韩世远:合同法总论(第四版)，北京:法律出版社，2018 年，第 165 页;孙维飞:合同法 第 42 条(缔约过失责任)评注 ，法学家 2018 年第 1 期。行政审批作为早期“计划经济体制下政府管理最核心的制度”，广泛存在于我国经济社会各个领域，甚至以积极生效要件的形式直接影响私法中最能体现意思自治的合同领域 主要涉及国有资源出让、国有资产转让、金融行业股权转让等，其目的在于以事前监督的方式合理配置国家资源、维护社会利益、维持市场秩序。但是随着市场经济的发展，这种模式应当逐渐减少，这并非是说国家管制没有必要，而是说应当采取对私人自治最少干预的形式，比如事中监督和事后监督，从而将国家管控与私法自治合理结合。如今大趋势确实是从立法层面上不断减少行政审批对自由交易的影响，但客观事实仍是大量民商事合同必须经过批准才能生效，由此产生的纠纷层出不穷。实践中的争议焦点主要集中在合同成立后、被批准生效前这一阶段对当事人权利义务关系的认定，涉及待批准合同的效力、违反报批义务的认定、报批义务的实际履行以及报批义务人的损害赔偿责任。这些审判实务中遇到的具体问题也不断催生出最高院的各种司法解释、公报案例，民法典同样对此做出新规定，试图为解决这类纠纷提供规范基础和指导意见。本文持解释论立场，尊重现有规定和审判实务，将违反报批义务作为缔约过失责任的类型之一，力图为法院审理此类案件提供法教义学视角。一、待批准合同的效力待批准合同的效力问题一直是实践中审理此类案件的首要争议焦点，因为这个问题的回答从根本上决定了法院的裁判依据。一般来说，若合同已发生效力，自然按照当事人在合同中的约定处理;若合同不发生效力，则只能求诸法律规定。合同法 时代的司法解释规定未办理批准手续的合同未生效，但是在我国，对合同的效力评价分为四种:有效、效力待定、可撤销、无效，显然“未生效”不属于这四种之一，因而学界针对“未生效合同”这一概念展开了激烈讨论。依笔者之见，既然待批准合同已成立而未生效，只具有不得片面废止合同的契约拘束力、而无法基于契约效力产生合同上的权利义务，则法院处理待批准合同的裁判依据只能是法律规定，违反报批义务者应当承担的是缔约过失责任，因而更具讨论实益的内DOI:10.13916/ki.issn1671-511x.2022.s2.016容或许应是违反报批义务作为缔约过失责任的一种特殊类型具有何种法律效果。即使民法典 明确规定了合同中的报批义务相关条款独立生效也不会影响这个判断，因为当事人若对违反报批义务的后果做出了不同于缔约过失责任的特别约定(如违约金)，自然可以将该已独立生效的约定作为裁判依据。若一定要将待批准合同归属于四种效力类型，那么或可称其为效力待定合同。从比较法上看，德国法也存在大量需要经过行政机构批准才能生效的合同，而学说上通常认为此类合同效力是一种未决的无效，一旦事后获得行政机构的追认，合同效力瑕疵得到补正而发生效力。审判实践中，也有法院认为未经批准的合同尚未生效，故而合同的效力属效力待定。在效力方面仍有一点需要着重探讨，即待批准合同不一定是无效合同。参与合同法 起草的学者已对这一问题作出澄清，但是审判实践中仍然存在以“违反法律、行政法规的强制性规定”为由认定未经批准的合同无效。民法典 第 153 条第 1 款系引致条款(转介条款)，该条“强制性规定”的适用范围应当首先排除“能为规范”，也有学者称为“生效管制”，以行政机关的批准作为合同的积极生效要件即为其著例。因此，应批准生效的合同未经批准时，法院不可径行适用 民法典 第 153 条第 1 款认定其为无效合同。事实上，裁判者并非对这一点没有意识，更多时候恐怕要归咎于某些法律效果模糊、甚至存在规范冲突的公法强制规定，因此这些客观事实对法院提出了更高的要求，必须通过解释相关公法管制规范的规范目的对合同效力作出正确评价。二、违反报批义务的裁判规则待批准合同距生效合同只有一步之遥，故即使只能以缔约过失责任作为违反报批义务的理论基础，实际裁判规则也难以避免的要比照合同责任而设置。对于待批准合同而言，不论是解释制度目的还是当事人意思，最要紧的一项待完成工作就是取得行政机关的批准，令合同终局发生效力，所以在效力未决期间的诸多协作义务中，最重要的是申请批准。此报批义务根据法律明文规定或者合同明示或默示约定而产生，应履行报批义务而未履行的当事人应当对合理信赖合同会经批准生效的相对人承担缔约过失责任，法律效果具体包括报批义务的实际履行、损害赔偿以及解除合同。(一)理论基础缔约过失理论自德国学者耶林提出以来经由学说和判例的发展被赋予了更丰富的内涵，并为各国立法例所接纳。缔约过失责任通过限制一方当事人的缔约自由来保护对方当事人，需要有足够的正当性理由作为支撑。德国学说与判例通常以“交易中的诚实信用原则使当事人之间有一种相互信任的关系”作为缔约过失责任的理论依据10。随着当事人之间债之关系的发展，在给付义务以外，基于诚实信用原则仍会产生各种附随义务，违反缔约过程中的附随义务须承担法定的缔约过失责任。行政审批本质上是一种行政许可，需要由行政相对人主动提出申请才能启动审批程序。因此待批准合同在效力未决阶段，当事人之间基于合同的预先效力和诚实信用原则，应当互负积极协作义务促使合同往终局生效的方向推进，此协作义务即为一种先合同义务。待批准合同虽然尚未生效，但其特性决定了当事人之间的关系处于一种远高于一般合同订立阶段的信任关系，任何一方当事人不得单方面变更或废止合同;同时行政审批制度是基于国家维护公共利益的需要所设置的事前监督，其本意并非阻止当事人形成交易，也并非要给当事人提供犹豫期或后悔期。因此，违反报批义务毫无疑问属于一种不诚信行为，属于缔约过失责任的适用范围。从另一方面来看，除了旨在抑制缔约过程中的不诚信行为，缔约过失责任同时也以保护相对人的合理信赖为己任。信赖保护是现代合同法为了克服自由意志理论对受害人保护的局限而出现的价值选择1发，其学说主要源自德国09东南大学学报(哲学社会科学版)第 24 卷101发在对报批义务条款独立生效未达成共识前，最高院也有支持适用未生效合同项下违约金条款的案例，比如最高人民法院(2007)民二终字第 190 号。参见孙维飞 合同法 第 42 条(缔约过失责任)评注 ，法学家 2018 年第 1 期。德卡尔拉伦茨著:德国民法通论(下册)，王晓晔等译，谢怀栻校，北京:法律出版社，2002 年，第 668 页。(2013)内民一终字第 281 号民事判决书。谢怀栻:合同法原理，北京:法律出版社，2000 年，第 89 页。陈允斗与宽甸满族自治县虎山镇老边墙村民委员会采矿权转让合同纠纷案辽宁高院二审部分，最高人民法院公报 2012 年第3 期。姚明斌:效力性强制规范裁判之考察与检讨:以 合同法解释二 第 14 条的实务进展为中心 ，中外法学 2016 年第 5 期。朱庆育:合同法 第 52 条第 5 项评注 ，法学家 2016 年第 3 期。以 城市房地产管理法 第 40 条第 1 款为例，该条只规定了“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。”需要结合该法第 67 条进行体系解释和目的解释才能得出违反该条的合同并非无效，而是尚未生效。具体参见 大连油脂化学厂与王军等物权确认纠纷再审申请案 合同报批义务的性质与履行 ，人民司法案例2017 年第 23 期。齐晓琨:德国新、旧债法比较研究 观念的转变和立法技术的提升，北京:法律出版社，2006 年，第 45、62 页。谢鸿飞:合同法学的新发展，北京:中国社会科学出版社，2014 年，第 27 页。卡纳里斯的信赖责任理论。在缔约过程中，当事人的信赖表现为合理期待合同会成立生效因而投入缔约成本，但是通常来说，交易过程中投入多少成本是当事人的自我判断，应由参与缔约的当事人各自承担缔约失败的风险，不应转嫁给对方承担，因而可以说“缔约信赖保护是自己风险原则的例外”。即使信赖责任还会讨论风险、诱因、过错、权利外观等“可归责”事由，但仍然较为抽象，且其内部也未达成统一意见，难以为缔约过失责任提供具体的理论支撑。事实上，相对人是否存在合理信赖、该信赖是否值得保护、值得怎样的保护等内容均可以被纳入缔约过失损害赔偿责任的认定中，作为“因果关系链条中的一环”判断责任成立与否及责任范围。总体来说，由于待批准合同当事人之间已经具有较为紧密的信任关系，尤其是承担报批义务的主体通常是处于优势地位的国有资源权利人，相对人对其顺利完成报批手续的信赖不可谓不强烈，因违反报批义务致相对人合理信赖落空反而是证明缔约信赖保护必要性的最有说服力的案型，责任成立无需多言。从法技术角度出发，信赖责任理论主要还是作为因果关系的一环，在判断缔约过失损害赔偿责任范围时发挥更大作用(详见损害赔偿责任部分)。(二)违反报批义务的认定经检索相关案例发现，实践中对违反报批义务存在认定上的困难，问题集中于哪方当事人是履行报批义务的主体以及其行为是否足以达到违反报批义务的程度。义务主体的问题须结合法律规定、合同约定以及客观事实做出回答，而解决是否违反报批义务这一问题的前提是从正面回答报批义务的具体内容及其对义务人提出了哪些要求。下文将结合典型案例一一展开分析。由于报批义务的本质是一种基于诚实信用原则而产生的协作义务，所以理论上来说待批准合同的双方当事人都负有积极促使合同生效的作为义务，只是有法定或约定报批义务与一般协助义务之分。一般来说，合同债务人即为报批义务人，因为“他提出给付的能力往往系于批准”。而且从实际情况出发，权利出让方自身更有能力也更有可能准备好相关材料向其主管部门提出申请。例如，根据相关司法解释规定，股权转让方和外商投资企业须履行报批义务、探矿权人或采矿权人须向审批管理机关提交相关资料等等。实践中存在当事人之间对报批义务人做出了与法律规定相反的约定