同谋与腐败联动处置：串通投标行为治理之道_徐伟学.pdf

DOI:10 13796/j cnki 1001 5019 2023 01 009同谋与腐败联动处置:串通投标行为治理之道徐伟学，杨祖卿摘要:公共采购中的串通投标经常存在同谋与腐败的问题，此类同谋与腐败行为的查处不仅取决于为违法者提供自我报告的激励机制，还有赖于如何协调反垄断宽大制度与反腐败法律规定之间的关系。所以，如何进行反垄断宽大制度设计与法律协调就显得尤为重要。一些国家也发展出自己的反垄断宽大处理和鼓励举报的模式，主要包括紧密型、半紧密型、松散型三种模式，这些制度设计对于治理串通投标起到了不同程度的作用。我国利用反垄断宽大制度打击串通投标行为尚存在若干困境，如宽大制度与不起诉制度之间缺乏有效衔接、免于刑事责任的宽大制度实施主体不明确、串通投标涉及腐败时的刑事追责机制不明晰。制度建设是实现法律治理的基础，有效打击串通投标行为离不开制度创新与优化。为此，可以考虑适用法定不起诉兜底性规定与宽大制度进行衔接、改进专属告发制的方式以实施宽大制度、串通投标相关的腐败犯罪行为一并适用宽大制度以及采取一站式合作模式以实现同谋与腐败的联动处置。关键词:串通投标;公共采购;宽大制度;同谋;腐败中图分类号:D912 29文献标识码:A文章编号:1001 5019(2023)01 0080 11作者简介:徐伟学，安徽大学法学院讲师，法学博士;杨祖卿，安徽大学法学院博士研究生(安徽 合肥230601)。同谋与腐败是公共采购中的两大主要问题，它们时常相伴发生。公共采购中的串通投标经常存在同谋与腐败的问题，因此，同谋与腐败也被视为公共采购中不可忽视的“毒瘤”。公共采购中的串通投标主要涉及投标人之间的横向关系，投标人极易在采购过程中达成消除竞争的同谋。投标人通常采取围标、轮流坐庄等手段安排投标，从而确保通过所谓的竞争过程来指定投标人。而串通投标中的腐败通常指公职人员在招投标过程中利用公权力谋取私利，如通过量身定制招标书、明招暗定等方式帮助投标人中标。腐败主要涉及公共采购中充当买方角色的有关公职人员与充当卖方角色的一个或多个投标人之间的纵向关系，国家刑事司法规则、公职道德法规或具体的公共采购条例通常禁止腐败。公共采购及其背景的独特性使得这一过程很容易同时受到同谋与腐败的侵蚀。同谋产生的非法利益会助长腐败，而腐败的公职人员往往为同谋提供便利，即其会向投标人提供操纵投标所需的信息以巩固同谋。正因如此，公共采购领域串通投标所涉及的同谋与腐败问题特别值得关注。有研究表明，若公共采购中存在串通投标，采购价格一般提高 20%，在一些情况下，采购价格甚至远不止提高 20%。在 OECD 国家，约占 GDP12%的资金被用于公共采购，而发展中国家用于公共采购的资金将更高。因此，消除串通投标可以降低约 20%甚至更高比例的采购价格。在我国，串通投标因08See Collusion and Corruption in Public Procurement，OECD Policy oundtables，2010，http:/www oecd org/competition，最后访问日期:2022 12 20。See Anlisis de Prctica Monoplica Absoluta Colusin en licitaciones pblicas de compra de medicamentos para el IMSS，Mexico FederalEconomic Competition Commission，2015，https:/www cofece mx/wp content/uploads/2017/11/HISTOIA_IMSS_080415 pdf，最后访问日期:2022 12 20。See Fighting Bid igging in Public Procurement，2016 OECD Implementation eport，https:/www oecd org/competition/cartels/fight-ingbidrigginginpublicprocurement htm，最后访问日期:2022 09 07。涉及巨大利益，众多领域或行业中的串通投标现象屡禁不止。串通投标涉案金额之巨、人数之多，不断刷新纪录。经常实施公共采购的某些部门极易出现同谋与腐败问题，如涉及建筑、医疗产品及服务的部门。为此，在我国不同时期，无论中央还是地方都开展过针对此类行为的专项整治工作，但效果不佳。根治此类问题需要综合治理，但制度建设应是对策之要。司法实践中处理的串通投标案件大部分源于公安机关主动采取措施立案侦查，由招标人或其他投标人主动报案的案件占少数。为此，很多学者提出运用反垄断宽大制度来打击串通投标行为，但宽大制度是一项较为特殊的卡特尔侦查工具，立法者必须考虑周延，否则非但起不到实效，反而会助长此类违法行为。本文拟就如何运用反垄断宽大制度打击公共采购领域的串通投标进行研究。一、构建打击串通投标行为的反垄断宽大制度之必要性实施串通投标的公司和个人往往会意识到该行为的违法性，所以串通投标通常在保密的情况下进行并披着正常市场行为的外衣，这对执法者提出了挑战，即执法者需要找到并提供足够的证据来证明行为人所涉嫌的违法行为，有效的宽大制度在成功打击串通投标方面则显得尤为重要。全球目前建立竞争制度和竞争政策的国家和地区达到 130 多个，在这些国家和地区中，绝大多数将串通投标作为核心卡特尔或同谋行为予以打击。如果说核心卡特尔是最为严重的反竞争行为，那么串通投标则是核心卡特尔中最恶劣的行为类型。为此，很多国家和地区将串通投标作为犯罪行为予以禁止。全球至少有 50 个国家和地区的竞争执法机构通过反垄断宽大制度寻求违法者给予合作。有效的宽大制度是现代卡特尔执法的基石，宽大制度为第一个向竞争执法机构举报的卡特尔成员提供免于反垄断制裁的豁免权，并被广泛认为是目前打击各种形式串通的最重要工具。1978 年，美国司法部反托拉斯司首次引入了这一制度，但该机构最初收到的宽大申请很少，主要是因为宽大不是自动的且只有在调查开始前报告的当事人才能获得豁免权。1993 年该制度修订后，第一家报告卡特尔违法行为并在调查开始前充分合作的公司自动被授予免于反垄断制裁的豁免权，其后甚至在调查开始后也可以获得豁免，这导致宽大申请的数量、成功起诉的卡特尔数量以及实施制裁的数量和规模都有了惊人的增长。类似的宽大制度已被世界上大多数反垄断司法辖区采用，并取得了不同程度的成功。比如，欧盟委员会 1996 年颁布 关于卡特尔案件免除或减少罚款的通告，引入针对卡特尔案件的宽大制度后，三分之二被发现的卡特尔都是通过公司举报而揭露的，申请人也得以换取宽大处理。在 2006 年、2010 年和 2011 年，欧盟委员会处理的所有核心卡特尔都是由宽大制度所引发调查的。然而，卡特尔往往与腐败行为相关联。例如，卡特尔成员可能会贿赂公职人员，以促进同谋或避免18徐伟学，杨祖卿:同谋与腐败联动处置:串通投标行为治理之道根据中国招标投标网站警钟长鸣栏目发布的案例，近年来全国各地频繁发生重大串通投标违法案件。如 2012 年宁波象山工商分局根据群众举报，历时三个多月，查处一起串通投标大案，涉案人数达 82 人，涉案金额为 317 7 万元;2013 年江西省赣州市人民检察院指定南康市人民检察院审查起诉的特大串通投标一案，涉案金额高达 3247 亿元;2016 年江西省南昌县破获一起串通投标案，串通投标数 37 次，涉案金额达 1326 万元。参见赵雷 政府采购中串通投标的反垄断研究，北京:中国民主法制出版社，2011 年，第 195 页;毕金平 诱惑、惩罚与威慑:反垄断法中的宽恕制度研究，北京:法律出版社，2014 年，第 244 页;王玉辉等 串通投标法律控制研究，北京:科学出版社，2017 年，第150 页。本文所指卡特尔与同谋含义相同，均系指横向垄断行为。See Scott D Hammond，Fighting CartelsWhy and How Lessons Common to Detecting and Deterring Cartel Activity，The 3rd NordicCompetition Policy Conference，2000，https:/www justice gov/atr/speech/fighting cartels why and how lessons common detecting and deterring cartel activity，最后访问日期:2022 12 20。See Collusion and Corruption in Public Procurement，OECD Policy oundtables，2010，http:/www oecd org/competition，最后访问日期:2022 12 20。Caron Beaton Wells，Christopher Tran，Anti Cartel Enforcement in a Contemporary Age:Leniency eligion，Hart Publishing，2015，pp107 122See Giancarlo Spagnolo，Leniency and Whistleblowers in Antitrust，Prepared for LEA s conference on Advances in the Economics ofCompetition Law，2005，http:/www learlab com/conference2005/documents/spagnolo pdf，最后访问日期:2022 12 20。Andreas Stephan，Four Key Challenges to the Successful Criminalization of Cartel Laws，Journal of Antitrust Enforcement，no2，2014，pp333 362其被发现。如果涉嫌多重违法的卡特尔成员揭发卡特尔并向反垄断执法机构申请宽大处理，这时其他违法行为的信息就会被披露，司法机关可以利用这些信息起诉和惩罚申请人。在公共采购市场，串通投标往往伴随着腐败行为，在没有针对揭发同谋与腐败的宽大制度的情况下，提供反垄断制裁豁免的政策可能不足以鼓励违法者揭发，因为宽大申请人将面临因腐败而被定罪的风险。这类似于卡特尔的公共实施和私人实施之间存在的冲突，宽大制度虽然有助于提高公共实施的效率，但会增加卡特尔受害者对宽大申请人成功提出民事损害赔偿的风险，从而降低宽大制度对卡特尔成员的吸引力。不过，已有研究表明，私人实施和公共实施之间所谓的冲突是由不完善的立法所造成的。在精心设计的法律制度框架中，冲突会完全消失，两者能够完美互补。同样，与卡特尔有关的其他犯罪被起诉的风险会降低行为人举报卡特尔的吸引力，但如同解决公共实施和私人实施之间的冲突，反垄断宽大制度经过精心设计与协调是能够有效打击公共采购领域的串通投标，从而根治这一领域的同谋与腐败问题。尽管对于反垄断法未涵盖的违法行为，各国也有自己的宽大处理和鼓励举报的方式，例如辩诉交易、延期起诉协议和不起诉协议等。但是，这些工具所产生的威慑作用更为间接，主要作用在于便利起诉已经发现的违法行为，而宽大制度更有利于揭发违法行为。同谋、腐败以及许多其他类型的违法行为是否稳固，主要取决于行为人之间的信任程度，宽大制度正是通过鼓励行为人竞相揭发违法行为并与竞争执法机构合作来起到破坏作用的。因此，打击公共采购领域的串通投标不仅需要反垄断宽大制度，还应协调好反垄断宽大制度与反腐败法律规定之间的关系，确保公共采购过程的廉正。二、打击腐败卡特尔的反垄断宽大制度之境外模式承前所述，一些卡特尔往往与腐败密切相连，公共采购领域的串通投标便是同时涉及同谋与腐败问题，此类的串通投标不同于寻常卡特尔，实际上是一种涉及腐败的卡特尔，我们称之