图书馆数字资源服务适用权利穷竭原则的困境与出路_巫慧.pdf

(Library)060 2023 年第 3 期（No.3.2023）专题研究图书馆数字资源服务适用权利穷竭原则的困境与出路巫 慧（澳门科技大学法学院 澳门 999078）摘 要 现有司法裁判显示，图书馆在数字资源服务引发的侵权纠纷中提出权利穷竭原则抗辩尚无被法院认可的案例。究其原因，图书馆服务被法院定性为信息网络传播行为而非发行行为，数字资源载体的无形性和采购的“许可后使用”模式，以及网络传递涉及的非法复制和由此带来的复制件总量增加问题，是导致图书馆数字资源服务难以适用权利穷竭原则的关键所在。文章建议在司法中运用法律解释方法，通过文义解释和历史解释阐明图书馆数字资源服务的发行行为性质，并基于著作权法宗旨对发行行为作出顺应数字技术发展的目的性扩张解释；同时待时机成熟时在立法上规定图书馆数字资源服务适用权利穷竭原则的情形及相应限制条件，以突破数字时代图书馆服务适用此原则的困境，保障图书馆创新数字化服务、满足社会公众文化需求的职能履行。关键词 权利穷竭原则 发行权 信息网络传播权 解释论 立法论 图书馆中图法分类号 G259.2;D923.41引用本文格式 巫慧.图书馆数字资源服务适用权利穷竭原则的困境与出路 J.图书馆，2023（3）：6066.权利穷竭原则是各国著作权法普遍承认的一项原则，在英美法系国家被称为“首次销售原则”，“权利穷竭原则”是大陆法系国家的提法，这一原则具体指著作权项下之发行权经一次用尽而穷竭。虽然我国 著作权法 对权利穷竭原则并无明文规定，但司法实践中不乏对这一原则的适用。北京市高级人民法院 1996 年发布的 关于审理著作权纠纷案件若干问题的解答 第 18 条也对权利穷竭原则进行了阐释。简言之，权利穷竭原则是指当作品或其复制件被以合法方式首次投入市场后，著作权人即失去控制该特定商品进一步流转的权利1。流转的方式有多种，包括散发、出借、出售等等2。图书馆是权利穷竭原则的主要受益者。基于此原则，图书馆对其购买或接受捐赠的作品复制件有多次出借、销毁或以其他方式进行处分的权利，著作权人无权干涉。权利穷竭原则作为限制著作权人权利，保护作品使用者利益的一项重要制度，有利于平衡著作权人私人利益与社会公众利益。它通过赋予公众更多的作品获取途径来促进知识传播和社会进步，是图书馆向读者提供借阅服务而不构成著作权侵权的重要法律依据。随着科技的发展，数字化复制和网络化传播逐渐超越了传统的复制和传播方式，成为人们日常工作和学习不可或缺的一部分。当公众的阅读方式从纸质媒介转向数字媒介，购书方式从亲临书店转向在线下单时，图书馆也需通过积极的数字化服务创新来迎合读者阅读习惯的转变，以维持其在数字时代的生存与发展。但是，创设于纸质时代的权利穷竭原则在数字时代却遭遇了适用上的困境，难以为图书馆的数字资源服务提供法律庇护。通过北大法宝网站搜索标题包含“图书馆”的著作权侵权案件判决书，在共计 326 个案件中，有 309 个涉及数字资源侵权，即图书馆因提供数字资源服务而被诉侵权的案件在图书馆著作权侵权案件中占比高达 94.79%。在此类数字资源侵权纠纷中，图书馆援引权利穷竭原则进行抗辩迄今尚无被法院认可的先例。当图书馆适应时代进步转变其履行社会职责的服务方式以满足社会公众的文化需求，却频繁地陷入侵权诉讼 2023 年第 3 期（No.3.2023）061时，法律闷声不响的表情或视而不见的态度都是一种失职，也是对数字产业发展需求的漠视3。在此情境下，考察图书馆数字资源服务适用权利穷竭原则的司法现状，探究造成此原则适用困境的成因，进而找出可行的法律解决路径，有着重要的现实意义。1 图书馆数字资源服务适用权利穷竭原则的现状考察1.1 法院不认为图书馆服务行为是发行行为权利穷竭原则仅可限制发行权，不能被用来豁免未经权利人许可的行使发行权之外著作权的行为。因此，只有当图书馆向读者提供服务的行为是著作权法意义上的发行行为时，才能适用权利穷竭原则。然而，现有案例表明，司法实践中法院并不认为图书馆向读者提供数字资源的借阅或者打印服务属于发行行为。在 信息网络传播权保护条例（以下简称 条例）实施之前，江苏省高级人民法院曾在“殷志强与金陵图书馆侵犯著作权纠纷上诉案”中指出，图书馆向读者提供馆藏数据库文章的查询、打印服务，实质上是为读者借阅活动提供便利的行为，在性质上是一种文化和信息的传播方式，不属于著作权法意义上的发行行为。条例于 2006 年实施之后，法院除在相关案例中表明图书馆向读者提供数字作品的行为非侵犯权利人发行权之立场外，还明确判定图书馆的此一行为侵犯了权利人对作品享有的信息网络传播权。在“北京三面向版权代理有限公司与深圳图书馆、深圳大学侵害作品复制权纠纷、侵害作品发行权纠纷、侵害其他著作财产权纠纷案”中，深圳市福田区人民法院指出，著作权法意义上的发行是指面向不特定公众的公开发行，是以转移作品有形物质载体所有权的方式提供作品的原件或复制件。而深圳图书馆等未经许可向读者提供涉案数字作品在线文献传递服务的行为既非向不特定公众的公开发行，也不会导致作品有形物质载体所有权的转移，故不构成对原告发行权的侵犯。在“广东省立中山图书馆等与北京邮电大学等著作权权属、侵权纠纷案”中，针对权利人提出的广东省立中山图书馆等侵害其发行权、信息网络传播权等主张，北京知识产权法院指出，要构成著作权法意义上的发行，须符合两个条件：该行为是面向不特定公众提供作品原件或复制件，且该行为是以转移作品有形物质载体所有权的方式提供作品的原件或复制件，而广东省立中山图书馆等通过发送电子邮件的方式传播涉案作品的行为不能导致作品有形物质载体所有权的转移。据此，法院判定广东省立中山图书馆等的行为不构成对著作权人发行权的侵犯，但侵害了权利人的信息网络传播权。这些案例中，法院均否认图书馆向读者提供数字作品的行为是发行行为。既然图书馆的服务行为不被法院定性为发行行为，图书馆当然无法以权利穷竭原则进行抗辩，因为这一原则对发行权之外的著作权能如复制权、信息网络传播权等并不能起到限制作用。1.2 法院不认可图书馆提出的权利穷竭抗辩在被诉侵权的数字资源纠纷中，图书馆援引的权利穷竭抗辩无一被法院采纳。在“绵阳市图书馆等与北京大学出版社有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”中，绵阳市图书馆提出，按照首次销售原则，其从超星公司采购涉案数字作品，取得复制件后再处分不构成侵权。对此，北京知识产权法院指出，在当前著作权立法状况下，将首次销售原则引入网络传播领域尚存障碍；即便引入，适用该原则至少应满足“原件或复制件所有权转让”和“转让方向他人网络传输数字化作品文件后应删除其存储的该文件”两个条件，否则将因复制件数量不受控制而严重损害权利人的利益。而此案中，超星公司与绵阳市图书馆所交易的是许可使用，并非转让原件或复制件所有权，涉案作品向不特定公众提供在线阅读或下载也不属于转让，且超星公司和绵阳市图书馆通过信息网络向公众提供作品均未删除其存储的文件，所以不具备适用首次销售原则的可能性。在“厦门市简帛图书馆与北京磨铁数盟信息技术有限公司著作权权属、侵权纠纷案”中，对于简帛图书馆提出的发行权用尽抗辩，北京知识产权法院在进行同样的说理后指出，简帛图书馆提交的证据不足以证明其在通过信息网络向公众提供作品时删除了其所存储的相应文件，故对简帛图书馆的抗辩不予采纳。另外，在“厦门市简帛图书馆、厦门简帛信息科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”中，简帛图书馆辩称，电子书的出版销售属于发行权范围，涉案作品已以电子书的方式进行销售，应适用首次销售原则，著作权人无权控制电子书的再次流转。但是，杭州市中级人民法院认为，网络传播与传统发行行为的最大不同在于其不会导致作品有形载体在物理上的转移，它是在网络服务器保有原文件及其载体的情况下，由网络服务器自动制作一份复制件并将其传送至下载者的计算机中，导致复制件在数量上的绝对增加。据此，法院认定通过网络向公众传播作品的行为不能构成“发行”，当然不适用首次销售原则。巫慧：图书馆数字资源服务适用权利穷竭原则的困境与出路(Library)062 2023 年第 3 期（No.3.2023）2 图书馆数字资源服务适用权利穷竭原则的困境分析2.1 图书馆服务行为的错误定性排除了此原则的适用从司法实践的既判案例可以看到，法院往往将图书馆的数字资源服务行为认定为信息网络传播行为，而非发行行为，从而排除了图书馆对权利穷竭原则的适用。图书馆服务的对象为注册读者，而著作权法要求发行行为针对的对象是不特定的公众，此为法院判定图书馆的数字资源服务非发行行为的原因之一。殊不知，图书馆作为公共文化服务体系的中坚力量，其服务对象就是不特定的社会公众。图书馆服务的五大基本原则之一是平等原则，平等原则内涵中最为重要的一点即社会公众“平等享有取得读者资格的权利”4。图书馆在每一次具体服务中面对的是特定读者，并不妨碍其服务对象是“不特定公众”的认定。我国 著作权法 对信息网络传播权的定义是：以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。这一定义中的“向公众提供”是指作品的内容被公之于众，处于社会公众可自行获取的状态，其达致的结果是任何人均可以接触到作品的内容，至于公众实际上是否接触到或获取了作品内容则在所不问。图书馆根据读者请求以发送邮件的方式向特定读者传递数字文献的行为并未将作品的内容公之于众，并未使作品处于任何人均可浏览或下载的状态。将图书馆的这一服务定性为信息网络传播行为，是对信息网络传播权规制内容的误读，这一误读造成了图书馆提出的权利穷竭抗辩难以被法院认可的现实困境。2.2 文献资源数字化动摇了图书馆适用此原则之基础文献资源数字化带来的影响主要反映在两个方面：一是文献资源载体从有形变为无形；二是资源采购模式从“购买即所有”变为“许可后使用”。在纸质时代，著作权法上的发行是以转移作品有形物质载体所有权的方式提供作品原件或复制件的行为。当时的权利穷竭原则之基础在于作品与其有形载体的不可分性，权利穷竭针对的是特定有形载体复制件的穷竭。随着数字技术的广泛应用，数字阅读成为与纸质阅读并重的大众阅读方式，且呈现出超越纸质阅读的趋势。与之相适应，图书馆提供的数字资源服务也逐渐普及，并可能在未来成为图书馆的主流服务模式。然而，当图书馆通过网络向读者提供数字资源时，作品的复制件并不会借助服务器硬盘这一有形载体实现向读者的转移，这使得图书馆失去了适用纸质时代所创设的权利穷竭原则的关键条件。文献资源数字化的发展还催生出新的交易模式。图书馆采购数字资源的模式不同于纸质资源，对于纸质文献，图书馆的采购模式是“购买所有（权）”；而对于数字资源，采购模式转变为“许可使用（权）”，即图书馆对其采购的数字资源只享有使用权而没有所有权。纸质图书和报刊是图书馆购买的有形商品，依据财产法规则，图书馆对其拥有可全面支配的所有权。为了避免著作权人专有权与图书馆的所有权发生冲突，图书承载的权利人著作权须让位于图书馆对图书的所有权，著作权法据此创设了权利穷竭原则，以保障图书馆自由处分其通过购买而享有所有权的纸质文献之权益。相较之下，对于所采购的数据库、电子图书和报刊等数字资源，图书馆购买的是无形资产，依据其与数字资源供应商签订的许可协议，图书馆对其仅享有使用方式和期限均受限制的使用权。权利穷竭原则作为发行权一项重要的一般性限制，源于版权所有权和版权载体所有权之间的区别5。但是，在数字资源的场合，图书馆作为使用者，并不拥有对数字资源绝对排他的所有权，这意味着著作权与所有权的冲突不复存在，权利穷竭原则失去了其适用的前提条件。2.3 传递方式网络化致使图书馆可能损害权利人利益权利穷竭原则仅限于对发行权的穷竭，不能适用于复制行为。图书馆向读者提供纸质文献借阅服务是通过移转已由著作权人授权印刷的图书之占有来完成的，其中不存在未经授权的复制侵权问题。然而，当图书馆出借的是数字作品时，不可避免地会经由网络服务器自动制作一份复制件给接收作品的读者。申言之，文献传递服务的结果不是图书馆原有的数字作品及其有形载体脱离服务器转移至读者，而是在新的有形载体上产生了