唐律“义疏”中的“无罪”：表意、解释及其限度_刘晓林.pdf

华东政法大学学报2023 年第 2 期152唐律“义疏”中的“无罪”：表意、解释及其限度刘晓林*目次一、问题与路径二、分布与表意三、渊源与特征四、立法意图及其解释力五、理论旨趣及其限度：代结语摘要唐律中典型的“无罪”是一种法律评价结果，相关内容皆出现于“义疏”，表达的含义是针对特定行为人无具体刑种与刑等的适用。此种表述形式及其表意特征形成于唐代制作“义疏”的过程中，但与简牍秦汉律令所见相关术语仍有比较明显的渊源关系。唐律“义疏”中的“无罪”多用作解释“不坐”与“勿论”，意图在于“更新”甚至“替换”沿袭前代而来的立法语言，由此实现立法者的特定意图。“无罪”包含的理论旨趣说明立法者自发产生了针对行为人进行多层次评价的理论追求，但“义疏”中以“无罪”对相关术语的解释一方面以其表意为限度，另一方面也无法超越传统刑律的立法体例。关键词 唐律疏议 无罪不坐勿论立法解释一、问题与路径“罪与非罪”是刑事立法的核心问题，也是刑事司法追求公正的前提与基础，古今中西皆如是。现代刑事法律规范评价行为的基本逻辑是：罪与非罪此罪与彼罪具体量刑。某行为只有根据刑事法律规范被评价为“罪”，即属于犯罪行为；才能进一步认定其属于何种犯罪行为，即属于“此罪”还是“彼罪”；并在相应的法定刑罚幅度内量刑。同时，“罪与非罪”的界限与标准还蕴含着特定价值追求，如刑事立法的“谦抑性”。古今中西刑事立法对于“非罪”皆有表达，结合刑事司法的具体情况，现代刑法中的“非罪”包括实质的无罪与评价的无罪，前者为不该当刑法规定的构成要件而根本不可能构*刘晓林，吉林大学法学院教授，法学博士。本文系国家社会科学基金重大项目“秦汉至唐律令立法语言分类整理、谱系建构与数据库建设”（项目号 21&ZD197）的阶段性研究成果。刘晓林唐律“义疏”中的“无罪”：表意、解释及其限度153成犯罪，后者为不具备违法性或有责性而不作为犯罪处理。1 即使行为具备违法性与有责性，也存在“不认为是犯罪”或虽属犯罪但“不予追究”“免予刑事处罚”的情况。总体来看，现代刑法对于行为评价的层次清晰，其理论基础是成熟完备的犯罪构成体系。中国古代的刑事立法及其理论亦甚发达，尤其是唐律所代表的进步之刑法思想，不但远远领先于同期东西各国，与现代刑法理论相比，仍不乏进步之处。2此处重申唐律立法原理、思想等方面的优势，意图在于表达此种困惑：如此发达之刑事立法若对“非罪”未有系统表达，似乎与常识不符。以现代刑法中“非罪”的表达、含义与判断标准为参照，我们并未见到唐律中出现针对“非罪”的集中、系统且层次分明的表达，但特别引起我们注意的是唐律中大量出现的“无罪”及相关表述。户婚“许嫁女辄悔”条（175）：“诸许嫁女，已报婚书及有私约，而辄悔者，杖六十。男家自悔者，不坐，不追娉财。”疏 议曰：“若男家自悔者，无罪，娉财不追。”斗讼“主殴部曲死”条（322）：“诸主殴部曲至死者，徒一年。故杀者，加一等。其有愆犯，决罚致死及过失杀者，各勿论。”疏 议曰：“其有愆犯，而因决罚致死及过失杀之者，并无罪。”贼盗“殴伤妻妾”条（325）疏 议曰：“殴妾，非折伤无罪；折伤以上，减妻罪二等，即是减凡人四等。”3对此我们有几点初步认识：首先，仅就以上条文来看，唐律中的“无罪”在形式上表达着与现代刑法理论中的“非罪”相似的含义，并作为法律评价结果出现在条文中；其次，条文中“无罪”的评价对象颇有困惑，因为现代刑法理论中的“罪与非罪”是针对行为而言，但条文中“者，无罪”似乎是针对行为人而言；再次，条文中的“不坐”与“勿论”在一定程度上也表达着“非罪”的含义，更加引起我们注意的是“义疏”中以“无罪”对之进行解释的内容，与之相关的问题则是唐律中的“无罪”似乎皆出现于“义疏”；最后，以“无罪”解释“不坐”“勿论”的过程蕴含着何种意图与追求，而意图的表达与追求的实现取决于“无罪”本身的含义及其作为立法语言的解释力，这又与中国古代成文法传统与制定法体系的沿袭发展密切相关。以笔者所见，目前中外学者针对唐律及中国古代刑律中“罪”的观念进行了比较充分的探讨；基于现代刑法中的“出罪条款”及相关理论，对古代刑律中的“不坐”等表述也有一些分析；立足史料辨析与语义分析，对古代刑律中“勿论”“无罪”等内容也进行了一些溯源与解释。4但专门探讨律典中“无罪”的表述形式、渊源、表意及其限度的成果尚不多见。本文拟以唐律中“无罪”的分布切入，通过梳理其含义与用法的沿袭脉络描述其表意特征，在此基础之上力争揭示唐律“义疏”中“无罪”表达的意图与旨趣，并对其在传统刑律的语境中无法超越的表意与解释限度稍作总结。1 刘艳红教授谓：“我国刑事司法实践积累了大量的无罪判决案件，这些案件大致可以分为两类：一类是本来意义上的无罪，或者说，是由于不该当刑法规定的构成要件而根本不可能构成犯罪的案件；另一类是评价意义上的无罪，即由于不具备实质当罚性（违法性）或不具有非难可能性（有责性）而不作为犯罪处理的案件。”参见刘艳红：形式入罪实质出罪：无罪判决样本的刑事出罪机制研究，载 政治与法律 2020 年第 8 期，第 123 页。2 参见蔡墩铭：唐律与近世刑事立法之比较研究，汉苑出版社 1976 年版，第 2 页。3 本文引用唐律条文均引自（唐）长孙无忌等：唐律疏议，刘俊文点校，中华书局 1983 年版。所引律文皆标明篇目、条标与总条文数，不再注明出处、页码。4 代表性成果如：甘怀真：唐律“罪”的观念，载中南财经政法大学法律文化研究院编：中西法律传统（第 6 卷），北京大学出版社 2008 年版，第 79-94 页；李勤通：中国法律中罪观念的变迁及其对当代刑法实践的影响，载 法制与社会发展 2019 年第 3 期，第 122-137 页；刘陈皓：大明律 中“不坐”条款研究以当代刑法学为视角，载 学术前沿 2019 年 11 月上，第 92-95 页；闫晓君：唐律“格杀勿论”渊流考，载 现代法学 2009 年第 4 期，第 145-155 页。华东政法大学学报2023 年第 2 期154二、分布与表意（一）律内分布及表述形式唐律中典型的“无罪”是作为特定行为人及其行为的法律评价结果而出现的，立法者一般以“无罪”表达针对特定行为人及其行为的态度。如 名例“犯流应配”条（24）“问答”：“犯 七出 者，夫若不放，于夫无罪。”“问答”叙述了夫不放犯“七出”之妻的行为，并强调其评价结果“无罪”，表达了立法者明确的态度。针对 唐律疏议 中出现的“无罪”进行检索的过程需要稍作说明。首先，以“无罪”为检索项对 唐律疏议 文本进行检索，会显示包括“无罪名”与“无罪止”的检索结果，两者共出现 25 次，这些需要从检索结果中剔除。从表述形式来看，“罪名”与“罪止”是律内包含立法者特定意图以及相应立法技术的专门术语。从含义来看，“罪名”是立法针对具体行为以及处罚内容所作的列举，“无罪名”即条文中未有此种列举；5“罪止”是立法针对具体行为所设之量刑上限，“无罪止”即未规定量刑上限。6因此，唐律中的“无罪名”“无罪止”与“无罪”是不同的术语。其次，按照字面检索，律内“无罪”出现 68 次，其中少数内容并非立法针对行为人及其行为的评价结果，而是对行为对象的描述。如 斗讼“主杀有罪奴婢”条（321）疏 议曰：“无罪杀者，谓全无罪失而故杀者，徒一年。”“无罪杀者”即奴婢“无罪”而主人故意将其杀死，显然“无罪”是针对行为对象的描述。另外，“义疏”将其解释为“全无罪失”，亦将其差异表达得比较明显。律内此类“无罪”出现 12 次，相关内容涉及 6 条律文。7以检索内容为基础，结合“无罪”的含义、用法以及相应条文的梳理，唐律疏议 中针对行为人及其行为做出评价的“无罪”共出现 56 次，相关内容涉及除 斗讼 诈伪 之外的各篇共计 50 条律文。从律条结构来看，所有内容皆出现于“义疏”，表达了立法者通过相关叙述与评价补充与完善律文内容的“二次立法”意图。律典中作为评价结果的“无罪”表述形式稳定，但仍有个别在其基本含义与用法的基础之上稍有变通的表述。如 名例“公事失错自觉举”条（41）“义疏”中出现 1 次“无罪责”，疏 议曰：“唯是公坐，情无私曲，检、勾之官虽举，彼此并无罪责。”内容仍是立法针对行为人及其行为的评价，检、勾官纠举处断失错之公罪，检、勾官与连署官皆“无罪责”，其含义、用法与“无罪”一致。另有 3 处否定的表述形式，即“不可无罪”“不合无罪”“不得无罪”，涉及 职制 中的 2 条律文，皆出现于“问答”。8“无罪”所表达的仍是针对行为人及其特定行为的评价，从形式上来看，否定“无罪”是通过双重否定来强调行为人及其行为之“罪”；从内容上来说，对“匿不举哀”“居丧作乐”之惩罚兼具礼法层面以及官吏履职之行政制度层面的意义，9对官吏利用职务获利之惩罚则与整肃吏治直接相关，皆为唐律立法规制的重点，就此来看，“不可无罪”“不合无罪”“不得无罪”等表述形5 律典中与之含义、用法相同的表述形式包括“律无罪条”“律条无罪”，参见刘晓林：唐律中的“罪名”：立法的语言、核心与宗旨，载 法学家 2017 年第 5 期，第 84-86 页。6 参见刘晓林：唐律中的“罪止”：通过立法技术表现的慎刑与官吏控制，载 法律科学 2020 年第 4 期，第 194-198 页。7 具体包括：名例“彼此俱罪之赃”条（32）、名例“共犯罪有逃亡”条（44）、斗讼“主杀有罪奴婢”条（321）、斗讼“妻妾殴詈夫父母”条（330）、捕亡“被囚禁拒捍走”条（465）、断狱“监临自以杖捶人”条（483）。8 具体包括“匿父母及夫等丧”条（120）“问答”：“期亲以上，不即举哀，后虽举讫，不可无罪。”“身服期功，心忘宁戚，或遣人作乐，或自奏管弦，既玷大猷，须加惩诫，律虽无文，不合无罪。”“贷所监临财物”条（142）“问答”：“所为市者，虽不入己，既有剩利，或强卖买，不得无罪。”9 参见钱大群：唐律疏义新注，南京师范大学出版社 2007 年版，第 342 页注释。刘晓林唐律“义疏”中的“无罪”：表意、解释及其限度155式之意图极为明显。（二）含义及用法根据初步的检索、统计与梳理，我们看到作为立法语言的“无罪”最为典型的用法是针对特定行为人及其行为做出法律评价，此种评价表达着特定的立法意图。那么，进一步探讨的问题则是此种评价的对象以及评价的内容，即“无罪”之评价是立法针对行为人还是其实施的行为做出的？“无罪”之评价又包含了什么内容？1.“无罪”的评价对象唐律立法的叙事方式是针对特定行为主体如何处罚予以描述，10如 户婚“娶逃亡妇女”条（185）：“诸娶逃亡妇女为妻妾，知情者与同罪，至死者减一等。离之。”“诸者”的表述形式凸显了古今刑事立法的叙事差异。“诸”作全量极性副词使用，相当于凡是、一切、任何，其位于句首启领话题，具有话语标记和突出焦点的作用，并显示了立法者的叙述视角与立场，11即法典及其代表的立法者与皇权的权威性、至上性。12“者”表达的含义是行为主体，“诸者”即“凡是实施某行为的人”，其位于唐律条文句首，表达的是凡是实施某行为的人都应当受到相应处罚，隐含毫无例外之意。关于处罚方式的列举皆具体到刑种、刑等以及适用细节。具体来说，律文中所列举的行为主体是娶逃亡妇女为妻妾的男性；列举的具体行为是“知妇女逃亡之情仍娶为妻妾”；制裁方式是“与同罪”，即逃亡妇女所犯之罪。除此之外，为了清晰、准确地适用法律，条文还对一些具体内容有所表述，如刑罚适用的限制条款，即“至死者减一等”，意图在于限制死刑适用；并附有强制解除婚姻关系的条款，即“离之”。律文表述的内容非常清晰，但客观具体的列举总会出现明显的不足。律文明确列举了“知情娶逃亡妇女为妻妾者”如何处罚，但针对“不知情娶逃亡妇女为妻妾者”如何评价显然与之同样重要，“义疏”在解释前者的基础之上，有详细的说明，疏 议曰：“妇女犯罪逃亡，有人娶为妻妾，若知其逃亡而娶，流罪以下，并与同科；唯妇人本犯死罪而娶者，流三千里其不知情而娶，准律无罪。”也就是说，唐律的评价对象是特定主体，具体来说即实施了特定行为的主体，13作为立法语言，“无罪”的评价对象自然与之一致。这与现代刑事