四荒地经营权再流转解释论—...地承包法》第五十三条为中心_陈少强.pdf

2022 年 12 月第 34 卷第 6 期湖南警察学院学报Journal of Hunan Police AcademyDec.2022Vol.34 No.64747一、问题的提出依照农村土地承包法的立法体例，土地经营权的设立路径包括两种，即以家庭承包方式流转产生的土地经营权（农村土地承包法第三十六条）和以其他承包方式产生的土地经营权（农村土地承包法第四十九条）。后者指权利人通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地（以下简称“四荒地”）并取得土地经营权的情形。农村土地承包法 第四十六条位于“家庭承包”一章，明确了承包地土地经营权再流转要件，但依体系解释，对以其他方式承包产生的土地经营权（以下简称“四荒地经营权”）再流转并不具有直接适用效力。农村土地承包法第五十三条规定了四荒地经营权流转要件，即“经依法登记取得权属证书的，可以流转土地经营权”，但该法对于四荒地经营权再流转的规定却语焉不详。此外，四荒地经营权的取得源于发包方发包，而不同于家庭承包方式分置取得的土地经营权，故对于四荒地经营权法律属性的认定，也面临着学说歧见和实践争议。因此，对于四荒地经营权再流转的阐释，需以农村土地承包法第五十三条为中心，一方面确定“流转”“再流转”的规范内涵，另一方面明确“经依法登记取得权属证书”这一限制要件的规范意蕴。然而前述规范内涵和意蕴的阐释，须以四荒地经营权性质认定为前提，故厘清四荒地经营权性质成为首要之义。其一，四荒地经营权如何定性？学界存在“物权说”111、“债权说”2220和“区分说”3的歧见。科学认定四荒地经营权法律属性，是准确把握四荒地经营权再流转规则意蕴的基础，故应审慎待之。其二，四荒地经营权“流转”“再流转”的具体指向是什么？欲从解释论视角阐释四荒地经营权再流转规则效果，必须以确定四荒地经营权再流转客体或法律关系为基础。农村土地承包法第三十六条、四十六条分别规定了家庭承包方式的土地经营权流转和再流转规四荒地经营权再流转解释论以农村土地承包法第五十三条为中心陈少强（东南大学，江苏 南京 211189）摘 要：科学认定四荒地经营权法律属性与“再流转”的规范含义是解释四荒地经营权再流转规则的基础。基于历史解释、物债界分的认定标准和承包地“三权分置”改革目标的考量，四荒地经营权承继于原四荒地土地承包经营权，应定性为用益物权。“再流转”的规范含义应指土地经营权设立后的处分行为，由此可认定 农村土地承包法 第五十三条构成四荒地经营权再流转规则。农村土地承包法 第五十三条并非效力性强制性规定，四荒地经营权再流转的公示同其设立一样，采取登记对抗主义，而与 民法典 第二百三十二条“非基于法律行为的物权变动”的登记属性不同。由此，未经登记不影响四荒地经营权再流转效力，但不得对抗第三人。关键词：四荒地经营权；再流转；连续登记原则；登记对抗主义中图分类号：D912.3文献标识码：文章编号：2095-1140(2022)06-0047-08收稿日期：2022-05-19基金项目：2020年国家社科基金一般项目“民法典适用中的承包地权利体系解释论”（20BFX102）作者简介：陈少强，男，东南大学法学院硕士研究生，主要研究方向为民商法学。当代中国农村法治陈少强四荒地经营权再流转解释论48则，第四十九条、五十三条分别规定了四荒地经营权取得和流转规则。由此，对于四荒地经营权再流转法律效果的认定，法律上并无可供直接适用的规范依据，这为解释论的展开提供了广泛空间。其三，农村土地承包法第五十三条与四荒地经营权再流转之间有何种关系？该条的立法指向和法律效果是什么？农村土地承包法第五十三条名为规制四荒地经营权流转，实为规制四荒地经营权再流转，故农村土地承包法第五十三条规范意涵的科学阐释对四荒地经营权再流转效力的认定意义重大。二、四荒地经营权物权属性的证立四荒地经营权与家庭承包方式产生的土地经营权之间有很大区别，后者基于承包方的土地承包经营权分置取得，在权利结构上呈现出“集体土地所有权土地承包经营权土地经营权”的形态，而前者系基于发包方以招标、拍卖、公开协商等方式进行发包，在权利结构上表现为“集体土地所有权土地经营权”。尽管两类土地经营权均属于不具备社会保障属性的非身份性权利，但两者法律地位截然不同。由家庭承包分置而来的土地经营权属于债权，而四荒地经营权则与家庭承包方享有的土地承包经营权具有同一属性，均属于用益物权。（一）基于历史解释的考察路径（一）基于历史解释的考察路径从历史解释出发，考诸四荒地（承包）经营权的立法演进逻辑，四荒地经营权的物权定性更能体现法律体系的延续性和渐进性。农村土地承包法第四十九条承继原农村土地承包法第四十五条，但新增了“承包方取得土地经营权”的规定。在新农村土地承包法施行前，以其他方式承包的主体取得的权利系土地承包经营权，该物权内容包括对集体土地进行直接的占有、使用和收益，故为用益物权4。以其他方式承包设立的土地承包经营权的主体不受身份限制，而家庭承包方式设立的土地承包经营权的主体限于本集体经济组织成员5，除此之外，两者之间并无其他实质性差异，即均为产生于集体土地所有权的用益物权。农村土地承包法第四十九条之所以新增“承包方取得土地经营权”的规定，是因为“四荒地”承包较之家庭承包不具有社会保障属性，主体不局限于本集体经济组织成员，应当予以区分2210。究其本质，无论将其他方式承包所取得的权利称为“土地承包经营权”还是“土地经营权”，均无法改变其属于用益物权的本质。名称的变化可用于区分两类土地承包权身份属性上的差异，但因此改变四荒地经营权的用益物权属性，依据不足。在承包地三权分置改革中，“承包”被赋予特殊的身份含义631，有无“承包”二字并无变更权利性质的功能。据此，新农村土地承包法仅对以其他方式承包设立的土地经营权作出名称上的改变，在实质权利内容上未作任何变动，将其定性为不动产用益物权，契合法律体系的一贯特色7。进一步而言，在原农村土地承包法已将以其他方式承包设立的土地承包经营权定性为用益物权的前提下，更不应该将既有权利保护的效力予以减弱，否则有悖于民法权利本位立法理念和价值取向111。（二）基于物债界分的认定标准（二）基于物债界分的认定标准以其他方式承包设立的土地经营权具备物权的特有属性支配权。物权与债权之间有诸多区别，然而核心差异在于前者为支配权，后者为请求权。具体而言，物权人无需借助他人行为而可以独立行使权利直接支配标的物并享受其利益，而债权人行使权利往往需要债务人的积极行为予以协助8。四荒地经营权人在流转（处分）其权利时，仅需履行权属登记手续（农村土地承包法第五十三条），而不必经过发包方同意，这一点与土地承包经营权相同，而不同于土地承包经营权分置设立的土地经营权。土地承包经营权人流转（设立）土地经营权时无需经过发包方同意（农村土地承包法第三十六条），而家庭承包分置的土地经营权人再流转（处分）其权利时，则需要经过承包方书面同意（农49第 6 期湖南警察学院学报 2022 年 12 月村土地承包法第四十六条）。换言之，家庭承包方式设立的土地经营权不具有支配效力，应为债权；四荒地经营权则具备完全支配效力，应为物权。（三）基于“三权分置”的目标考量（三）基于“三权分置”的目标考量四荒地经营权物权定性契合承包地“三权分置”改革政策意蕴。承包地“三权分置”改革的宏观意义在于促进土地资源的合理利用，发展多种形式的规模经营，推动现代农业发展。具体而言，承包地“三权分置”在法律上的体现就是土地承包经营权派生出土地经营权。质言之，农地“三权分置”只适用于家庭承包地流转，根源在于承包农户的土地承包经营权具有稳定农村秩序的功能，必须经由三权分置保障家庭承包农户的资格和权益，而四荒地经营权并没有这种功能。在缺乏身份属性的约束下，四荒地权利流转无需“三权分置”。农地“三权分置”改革落实到法律制度，主要包括两个层面，一是非本集体经济组织成员可利用承包地并获得物权化保护；二是承包地得以融资担保。就前者言，改革前的承包地流转多局限于本集体经济组织内部（原农村土地承包法第三十二条），难以突破承包地权利身份属性的掣肘，承包方虽可向本集体经济组织外成员以出租方式流转土地承包经营权，但终归缺乏物权化保护。而在新法施行后，除出租外，入股、融资担保等方式被纳入承包地流转范畴，土地经营权人可经由登记获得物权化保护。此其一。就后者言，在农地“三权分置”改革前，土地承包经营权不得抵押（物权法第一百八十条、一百八十四条第二款），这一规定虽最大程度避免了承包户失地的风险，但也显著降低了承包地的交换价值和融资功能。而新法施行后，经由土地承包经营权分置设立的土地经营权，可作为融资担保（抵押）的客体，在维护承包农户的土地权益基础上，也显著释放了承包地的财产属性。此其二。至此，农地“三权分置”的改革成果在法律制度层面得以落实和巩固，仅为家庭承包地设定“三权分置”足以实现改革目标，故变更四荒地经营权属性并将其纳入“三权分置”范畴并无必要。一方面，四荒地承包方在“三权分置”改革前就没有身份限制，并可经由登记对抗第三人。另一方面，四荒地土地承包经营权在“三权分置”改革前即可直接抵押和对外转让，不存在融资担保和权利移转上的障碍。综上所述，农地“三权分置”改革着眼于家庭承包地的社会化利用，而四荒地并无此种改革需求，故而四荒地经营权与四荒地土地承包经营权本质上属于同一权利的不同表达，将四荒地经营权定性为用益物权完全契合政策指向和改革目标。三、四荒地经营权再流转的内涵明晰及规则界定（一）四荒地经营权“再流转”的规范内涵（一）四荒地经营权“再流转”的规范内涵对土地经营权而言，法律明确规定了其流转与再流转规则（农村土地承包法第三十六条、四十六条）。对四荒地经营权而言，法律仅规定了其流转规则（农村土地承包法第五十三条），再流转规定则付之阙如。于此，厘清四荒地经营权再流转法律关系成为前提。“流转”一词本身并非纯粹上的法律概念，对于“流转”一词的理解必须以法律条文为基础，结合规范意蕴和体系进行合理阐释，最终将“流转”的含义转化为具备法律效果的权利变动行为。申言之，“流转”一词的法律含义具有多样性，需结合具体语境进行判断，只有如此，才能平息不必要的认识歧见和学说争议，实现法律解释和法律适用的统一976。无论是土地经营权流转还是流转土地经营权，于法律上的体现就是权利变动。引起权利变动的法律事实包括权利的取得、变更和消灭10，故而厘清土地经营权的“流转”含义，其实质就是认定个别规范中的“流转”究竟是属于权利取得、变更还是消灭。土地经营权流转即初次流转，于法律层面应指土地经营权的取得；土地经营权再流转即当代中国农村法治陈少强四荒地经营权再流转解释论50权利人取得土地经营权后对其予以处分的行为，于法律层面应指土地经营权的变更。厘清承包地土地经营权流转与再流转法律关系有助于解决四荒地经营权再流转认定的困局。就承包地土地经营权流转而言，其法律结构表现为“集体土地所有权土地承包经营权土地经营权”，此处的土地经营权“流转”系土地承包经营权以权利分置形式产生土地经营权，指的是土地经营权的取得或设立行为11136。就承包地土地经营权再流转而言，其法律结构表现为“集体土地所有权土地承包经营权土地经营权土地经营权”，此处的土地经营权再流转是权利人在土地经营权设立之后处分其土地经营权的行为，该行为最终产生土地经营权主体变更的法律效果。于此，承包地土地经营权“流转”指的是土地经营权的设立，“再流转”指的是土地经营权设立后的变更或处分行为。（二）四荒地经营权再流转的规则界定（二）四荒地经营权再流转的规则界定土地经营权的“流转”即为权利设立，“再流转”即为设立之后的处分，这一结论适用于家庭承包土地的流转，但是否适用于四荒地经营权仍应作具体分析。就四荒地经营权取得或设立而言，其法律结构表现为“集体土地所有权四荒地经营权”，四荒地经营权的取得并非“三权分置”，而是“两权分离”，这是集体土地所有权权能分离的结果（农村土地承包法第四十九条）。就四荒地经营权设立后的处分而言，其法律结构表现为“集体土地所有权四荒地经营权四荒