新《反垄断法》对平台经济的回应与展望_韩伟.pdf

新 反垄断法 对平台经济的回应与展望韩伟(中国社会科学院大学法学院，北京 102488)摘要:新 中华人民共和国反垄断法(简称新 反垄断法)基于小修模式对平台经济予以回应。新反垄断法 通过设置总则概括性条款以及明确滥用市场支配地位的衔接性条款，对平台经济予以直接回应。而“鼓励创新”的立法目的、轴辐协议、未达标集中交易审查，以及集中交易审查分类分级等分则条款则属于间接回应。为更好地落实新反垄断法，执法部门应注意优化配套规则，特别是要严谨地使用技术概念，确保反垄断制度匹配平台经济的发展水平，要借助经营者集中审查等规则在规范资本扩张的同时，正视资本的积极作用;同时，为缓解反垄断规则与数据、消费者权益保护规则体系的竞合程度，应谨慎引入剥削性滥用。关键词:反垄断法;平台经济;竞争中图分类号:D922.294;F49文献标志码:A引用格式:韩伟.新反垄断法 对平台经济的回应与展望 J 信息通信技术与政策，2022，48(12):68-72.DOI:10.12267/j.issn.2096-5931.2022.12.0110引言新 中华人民共和国反垄断法(简称新反垄断法)于 2022 年 6 月底正式通过，此次修法的背景之一是如何更好地回应平台经济(国际上更多使用数字经济的提法)的发展。修法过程中针对是否设置平台经济专章、条文中是否明确提及“平台经济”“数字经济”等措辞，存在不同的理解。从新反垄断法 来看，直接体现平台经济特色的内容并不多，也未设置专章。整体来看，新 反垄断法 在对平台经济的回应方面算是小修模式。本文就新反垄断法 相关内容作简要梳理，大致从法律对平台经济的直接回应和间接回应两个层面展开，最后提出新反垄断法 落实过程中值得重视的几方面问题。1直接回应1.1设置总则概括性条款新 反垄断法 第一章总则部分增加了一条即第 9条:“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为。”该条未使用平台经济、数字经济等措辞，而是通过列举一些与平台经济领域反竞争行为高度关联的因素，来实现此次修法对平台经济发展的高度关注。平台经济之类的提法具有阶段性，随着技术的不断革新以及商业模式的相应迭代，未来可能出现“智能经济”等新的提法，修法的实质关切是如何让这部法律更好地应对经济的发展，而非过度强调特定经济形态。此次新反垄断法 在总则部分增设这一概况性条款，更多具有宣示性意义，具体案件仍需结合分则规定进行分析。应对平台经济发展实际上是近年全球主要反垄断辖区规则完善的首86要关注领域，德国在反垄断基础法律方面回应的力度最大，更多国家的回应主要体现于配套指南的完善。由于第 9 条将内涵极为丰富的“技术”一词与其他因素平行列举，尽管数据、算法也可以从技术角度理解，在该条语境下似乎不宜太过突出它们的技术色彩。不过，从当前各国的竞争关注来看，数据和算法扮演的角色又存在一定的差异。从数据的典型竞争关注来看，主要体现为数据原料封锁，因此可以侧重从资源、竞争要素的角度去理解数据。尽管个案中也可能出现算法原料封锁，但目前各界关注的算法合谋、算法歧视等问题，算法在其中主要是发挥工具、媒介角色(算法自主合谋仍限于理论探讨)，实际上技术色彩更为浓厚。第 9 条提及的“平台规则”，突出体现了平台经济环境下平台规则对竞争机制产生的重大影响。第 9 条提及的“资本优势”，尽管与近年国内高度重视的“防止资本无序扩张”直接相关，由于资本不限于特定行业或特定经济领域运行，因此对于该条提及的资本优势，未来可以结合国内市场发展情况在执法资源的配置方面进行调整。1.2明确滥用市场支配地位衔接性条款新 反垄断法 除了总则的概括性条款，针对平台经济的直接回应分则仅体现在滥用市场支配地位一章，即在列举原则禁止的滥用市场支配地位类型的第22 条增加了一款;“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为。”该条并未增加新的滥用行为类型，其功能更多是将总则概括性条款与该条明确列举的具体滥用行为类型进行衔接，再次强调了总则条款列举的数据、算法、技术以及平台规则几项因素在支配地位滥用场景下对于反竞争行为可能发挥的作用。个案中仍需要结合行为特征，分解适用限定交易、搭售、歧视待遇等传统行为类型。尽管该款对于资本优势并未提及，需要指出的是，支配地位滥用中的低于成本销售(掠夺性定价)也可能涉及利用资本优势。较之垄断协议和经营者集中，近年全球主要反垄断辖区对平台经济的关注，主要针对部分大型科技巨头，因此新 反垄断法 在分则部分侧重强调了支配地位滥用环节的风险，整体符合国际发展趋势。国际上这方面的发展主要体现在如何优化市场支配地位认定因素(比如非结构性指标权重的提升)，以及部分国家在探索一些新型的滥用行为(比如自我优待)。就新反垄断法 条文设计来看，新滥用市场支配地位的行为类型相对而言争议更大，新反垄断法 采取保守态度可以理解。考虑到对市场支配地位认定因素方面的理解相对成熟，新反垄断法 实际上可以有一些突破，这方面算是一个遗憾。2间接回应2.1“鼓励创新”立法目的新 反垄断法 第 1 条在既有的多元目的基础上，进一步增加了“鼓励创新”。支持将鼓励创新纳入立法目的的观点，很大程度上是以平台经济发展带来的影响为背景。部分观点认为，平台经济是创新驱动型经济，平台经济发展使得反垄断法律制度在创新方面应该发挥更大的作用，立法目的应该有所体现1。部分平台企业对此也持支持态度，认为将鼓励创新作为立法目的，企业在具体案件中可能拥有更大的抗辩空间，即主张涉嫌反竞争行为具有创新方面的积极效果。也有观点认为，新增立法目的可能加大不同目的之间的协调难度2，既有立法目的具有足够弹性，实际上可以确保个案中通过反垄断机理去保障创新。需要指出的是，立法目的层面引入的鼓励创新，在具体案件中既可能体现为创新相关竞争损害理论，也可能体现为相关抗辩理由。对创新予以重视的确是平台经济领域近年国际反垄断的一个趋势，不过域外对这方面的关注主要体现在具体制度层面的优化，比如在市场支配地位认定环节重视市场的创新特点，针对一些并购交易探索创新竞争方面的损害等。尽管鼓励创新的立法目的主要是宣誓意义，就新反垄断法 的具体措辞而言，基于反垄断是通过竞争压力去推动创新，“促进创新”较之“鼓励创新”的表述也许更为合适，“鼓励创新”的措辞方式则更符合知识产权法律制度。值得注意的是，新反垄断法 尽管在立法目的上强调了创新，但分则并未有相应体现。以经营者集中为例，平台经济领域的特定交易对创新的影响已引发各国的高度关注，我国现行规则主要体现在经营者集中考虑因素中的“技术进步”，由于创新内涵更广，新反垄断法 实际上可以在“技术进步”基础上增加“创新”这一带有兜底属性的表述，这也可以从具体反垄断制度的角度更好地体96现立法目的中的“鼓励创新”，这也是此次修法的另一处遗憾。2.2轴辐协议新 反垄断法 在垄断协议一章增加了规范轴辐协议的规定，即第 19 条:“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。”尽管该条没有提及数据、算法等平台经济的关键词，且很大程度上适用对象涉及行业协会等传统组织形态，但该条实际上也有助于规范基于平台、算法所导致的合谋行为。也即是说，平台经济领域垄断协议相关的典型反竞争行为 算法合谋，很大程度上与轴辐协议这条关联。平台经济发展使得轴辐协议这种传统协议形式发生变化，这主要体现在轴的形式出现变化，平台、算法等成为轴的形式。基于第 19 条的规定，可能的平台经济适应场景包括:平台经营者借助平台规则或特定平台算法，组织平台内经营者达成垄断协议，或者在数据、算法、技术等方面为平台内经营者提供达成垄断协议的实质性帮助。前几年涉及算法合谋的美国 Uber 案，核心争议点便涉及 Uber 定价算法作为轴的轴辐合谋(最终该案通过仲裁程序结案)。2.3未达标集中交易审查新 反垄断法 第 26 条规定，“经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。经营者未依照规定进行申报的，执法部门应当依法进行调查。”该条实质是在法律层面将执法部门对未达标交易的“剩余管辖权”予以明确。新反垄断法 规则设计较为柔性，确立了“要求申报+未申报+依法调查”的适用逻辑。该条的适用范围很大程度上取决于申报标准的完善，标准越完善该条适用空间越小。该条有助于弥补传统申报门槛无法有效回应平台经济领域特定交易的漏洞，比如“扼杀性收购”。此外，未达标交易的反竞争效果可能涉及竞争损害理论的演化，比如近年国际上关注的创新竞争损害便与扼杀性收购存在关联，这方面也是新 反垄断法 第 1 条增加的“鼓励创新”目的在经营者集中环节的可能体现。2.4集中交易审查分类分级新 反垄断法 第 37 条规定，“国务院反垄断执法机构应当健全经营者集中分类分级审查制度，依法加强对涉及国计民生等重要领域的经营者集中的审查，提高审查质量和效率。”经营者集中分类分级的落实分别体现在申报环节和审查环节，两个环节中平台经济领域都是重点。首先，在申报环节可以考虑引入交易额门槛，以应对平台经济发展。交易额门槛对平台经济领域的特定交易可能更为科学，比如针对参与集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台、参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低等类型的经营者集中，便可以考虑优先适用交易额门槛。其次，在审查环节可以考虑针对平台经济领域合理分配执法资源。比如平台经济领域涉初创企业的集中交易，近年已引发全球多个反垄断辖区的关注，这方面应该是执法关注的重点。3实施展望中国平台经济发展迅猛，新反垄断法 的小修模式能否足够应对平台经济发展尚存疑惑。就新反垄断法 而言，一方面，针对平台经济予以原则性回应，体现了立法部门对平台经济领域反竞争行为的高度重视;另一方面，由于平台经济发展并未在分则层面给反垄断分析框架造成实质影响，立法部门选择将更为具体的特殊规则设计留给下位规章、指南的不断优化去实现。结合修法，新反垄断法 实施过程中下述几方面问题值得重视。3.1优化规则设计结合新反垄断法，国家市场监督管理总局于2022 年 6 月发布了系列配套规章的修订草案，平台经济相关规则的完善也是修订的重点。需要注意的是，较之民法、刑法等传统法律部门，反垄断法律制度中一些概念的内涵往往存在不确定性特点。在下位配套规则的设计过程中，容易出现不同学科概念糅杂使用的情况，平台经济相关规则由于引入了一些技术概念使得这种情况更为突出。由于规则中穿插大量内涵不确定的概念，使得对规则的理解容易产生分歧，从而降低市场预期。因此，在平台经济相关配套制度的细化过程中，应注意规则逻辑的优化以及概念的严谨使用。基于反垄断法的负面清单规则属性，配套实体规则的细化应主要在两个方面发力:一方面是细化原则禁止行为的具体表现形式;另一方面是细化违法性认定中07的相关考虑因素，这又可以进一步细化为反竞争效果的认定因素、抗辩理由(比如效率抗辩)的认定因素等类型。规则细化过程中，在概念的使用方面，应尽量选择那些内涵确定的概念，且可以有意识地区分不同概念的类型和功能，便于在具体条文设计中相应使用，比如结构类与非结构类、经济类与非经济类、技术类与要素类等概念。此外，还应重视同一概念在不同规则语境下表意侧重点的差异，比如数据和算法可以从要素、技术、工具等不同角度去理解，不同场景下这些概念的使用应尽量精确体现其内涵。3.2匹配市场发展平台经济发展给反垄断既有规则带来的挑战，源于技术革新推动的商业模式演化，使得反垄断法的规范对象呈现出系列新的特征3。基于新反垄断法的足够解释空间，通过下位配套规则的细化以及个案中执法部门的适度自由裁量，整体可以确保反垄断规则匹配平台经济的发展水平，规则细化以及执法优化则是一个伴随经济发展的持续过程。整体而言，企业的平台化趋势，数据与算法作为竞争要素地位的提升，以及隐私与创新方面的非价格竞争维度和损害理论的拓展，是规则完善过程中需要重点关注的几方面问题。特别是平台经济中的非价格竞争维度，