我国行政处罚主观过错原则研究_于景辉.pdf

安徽警官职业学院学报20226安徽警官职业学院学报202262022年第6期第21卷（总第123期）No.6，2022General No.123，Vol.21安 徽 警 官 职 业 学 院 学 报Journal of Anhui Vocational College of Police Officers我国行政处罚主观过错原则研究于景辉，殷建超（东北林业大学文法学院，黑龙江哈尔滨150000）【摘要】新修订的 行政处罚法 中增设了“主观过错”条款，从一定程度上完善了我国行政处罚时考量行政相对人主观方面的适用规则。相对人主观方面是否作为应受行政处罚行为的构成要件，行政处罚法 没有明确规定，综合考虑行政法基本原则的应有之义、行政处罚与刑罚的内在联系，认定行为人具有主观过错是应受行政处罚行为的要件，确立主观过错归责原则作为行政处罚的原则之一，改变行政处罚一直以来遵循的客观归责原则。同时，应当依据行政处罚在各领域的适用目的确定主观过错归责原则的范围。【关键词】行政处罚；主观过错；归责原则【中图分类号】DF31【文献标识码】A【文章编号】1671-5101（2022）06-0023-05一、问题的提出2021 年 12 月石家庄市某饲料有限公司涉嫌超许可取水被行政机关依法立案调查，虽经行政机关综合有关事实和多项证据证实了该饲料公司确实存在违反 水法 超许可取水的违法行为，但该饲料公司依据新修订的 行政处罚法 第三十三条第二款的法律规定提供了足以证明自己没有主观过错的证据且事后采取了有效的补救措施，行政机关决定对该饲料公司不予行政处罚。依据我国 水法 第四十九条和第六十九条规定，取水单位超许可取水的行为会受到行政处罚，在法律条文规定没有明确行政相对人的主观过错是否应受行政处罚要件的情况下，依据新修订的行政处罚法 增设的“主观过错”条款进行认定，是否标志着主观过错归责原则已经成为我国行政处罚的一般性原则，现在还是一个有争议的问题。行政处罚是否应当考虑行政相对人的主观过错在 1996 年 行政处罚法 出台之前就已经有过观点不同的讨论，如孙秋楠（1992 年）认为一般情形下只要行政相对人实施了违法行为，就应当给予行政处罚，而要求对行政相对人进行行政处罚时必须考量主观过错的规定只占极少数，绝大多数的行政处罚不需要对主观过错进行认定；姜明安（1992 年）认为行政违法行为的构成要件中对主观过错的要求与刑事犯罪行为构成要件中对主观过错的要求一样，换言之，行政违法行为与刑事犯罪行为都是具有主观过错的行为。但行政处罚的适用却不需要行政机关证明相对人具有主观过错，只要相对人的行为违法，就推定相对人具有主观过错，如果相对人认为自己没有主观过错，则由其自己承担证明义务；杨解君（1995 年）认为主观过错应成为行政处罚的一般构成要件，即行政相对人没有主观过错，行政机关就不能对其行政处罚，只有在个别例外情况下可以适用无过错责任原则。在 行政处罚法 颁布以后至其 2021 年重新修订，理论界和实务界也一直没有停止对这一问题的讨论，章剑生（2014 年）认为行政处罚的构成要件不以行政相对人主观是否为故意还是过失为必要条件，仅依据客观归责原则进行行政处罚，即只要违反行政管理秩序就应当追究其行政法律责任；王贵松（2020 年）认为行政机关对行政相对人予以行政处罚的前提是相对人在实施违法行为时同时具有责任能力和责任条件，故意和过失是责任条件包含的因素；程琥（2022 年）认为我国应当建立多元化的归责模式，对于故意、过失以及难以清晰界定故意还是过失的情况分别适用无过错责任、过错责任以及过错推定责任。由【收稿日期】2022-08-09【作者简介】于景辉（1970-），男，黑龙江哈尔滨人，东北林业大学文法学院副教授，博士，研究方向：社会保障、社会政策、行政法学；殷建超（1995-），男，黑龙江哈尔滨人，东北林业大学宪法学与行政法学 2020 级硕士研究生，研究方向：宪法学、行政法学。23于景辉，殷建超：我国行政处罚主观过错原则研究宪 法 与 行 政 法 学安徽警官职业学院学报20226安徽警官职业学院学报20226此，从目前来看，无论是基于旧法的研究还是针对修订后的新法解读，对于行政处罚适用主观过错原则这一问题的探究都没有一个确切的答案。二、我国行政处罚归责的立法概况（一）不考虑主观过错的规定一直以来，我国行政处罚遵循的主流原则就是客观归责原则，客观归责原则也称无过错责任原则。客观归责原则体系下行政处罚的适用要件有三：一是有客观的违法行为存在；二是行政相对人具有责任能力；三是违法行为的处罚有法律规定。在客观归责原则体系下的行政处罚对相对人的主观过错没有考虑，究其原因，在于立法者认为在行政处罚中，绝大多数的客观违法行为都包含相对人的主观过错，再去单独考量相对人的主观状态没有实际意义且影响效率，而只有少数情况下相对人的主观状态可能会影响其是否应当受行政处罚，这种情形一般都有专门的法律、法规进行特别规定。如果法律条文没有规定违法行为的构成需要具有主观过错，行政机关则往往也不会考虑，只要认定违反行政法律规范，就可以实施处罚。如违反 价格法 经营者必须明码标价的规定，只要经营者没有明码标价的行为被市场监管部门认定违法，那么经营者可能就要承受被没收违法所得、罚款等行政处罚的法律责任；再如违反 道路安全交通法 不得饮酒驾驶的规定，公安交管部门在认定驾驶员酒后驾驶机动车的违法行为时也无需考虑驾驶员的主观状态。（二）需要考量主观过错的规定在客观归责为主流归责原则的体系下，也不乏存在以主观过错为构成要件的行政处罚规定。在主观过错归责原则下，如果行为人的违法行为不是出于主观故意，行政机关就不能对相关人员进行处罚【1】。例如，治安处罚法 中就规定了对干扰无线电业务正常进行违法行为的认定，就需要以故意为必要条件，也即如果行政机关对干扰无线电业务正常进行的行为进行处罚要满足以下四个条件：一是有客观的干扰无线电业务正常进行的行为；二是行为人具备责任能力；三是行为人在行为时具有主观上的故意干扰意图；四是该违法行为的处罚有法律明文规定。再如对谎报疫情或者以其他方法扰乱公共秩序的行为人处以行政处罚时，也需要考虑行为人是否具有主观故意。行政处罚作为一种惩戒、制裁活动，考量行政相对人的主观过错能强化行政相对人被处罚的可谴责性2。如果相对人的违法行为不是来源于自己的意思表达，没有主观过错，那么其行为就不具备可谴责性，施以处罚也就不具有正当性。而且，从行政处罚与刑事处罚的内在联系上看，二者皆属于国家公权力机关对违法行为的否定性评价，只不过刑事处罚的程度要重于行政处罚，比如寻衅滋事的行政违法行为，如果情节恶劣或者造成严重的后果，就会升级为刑事犯罪行为，刑事犯罪行为的处罚尚需考虑行为人的主观要件，行政违法行为的处罚也要考虑当事人的主观过错也就能说得通了。最后，从行政处罚确定的处罚与教育相结合原则角度看，设立行政处罚的目的不仅是处罚，还有通过惩戒最终达到对被处罚对象以及普遍性的教育目的。一方面，在行政违法行为未发生时行政处罚的设立可以起到震慑作用，让行为人不敢为；另一方面，在行政违法行为发生后，通过对相对人的行政处罚可以对该行为人以及其他人产生警示和告诫作用。完全的客观归责原则难以实现社会效果与法律效果的平衡3，无法达到处罚与教育的目的统一，行政处罚的可接受程度低，反而会因为单一的执法理念而造成行政机关自由裁量权的滥用。（三）有过错推定的规定过错推定最开始是民法领域适用的原则，适用的主体范围仅限于地位平等的民事双方，将“谁主张谁举证”的一般规则转换成举证责任倒置给另一方当事人，属于过错责任原则的特殊情况。后来逐渐被其他领域所应用，在行政处罚中，是指行政机关可以通过行政相对人的客观违法事实来推定其具有主观过错，只有在相对人提供证据证明其没有主观过错的情况下，才能免除处罚。事实上，一些行政监管领域基于各行业的特点和提高行政效率的需要，早已明确了过错推定原则。例如，反不正当竞争法 第八条规定的经营者虚假宣传行为，由于经营者的“欺骗”“误导”等行为本身就具有主观故意，经营者又不会自认其具有欺骗、误导消费者主观过错的心理，所以立法者为了行政和司法实践活动的效率，推定其客观违法行为具有主观过错；此外 证券市场内幕交易行为认定指引 中规定，内幕信息知情人在内幕信息敏感期内有本指引第十三条所列行为的，应认定构成内幕交易，除非其有足够证据证明自己并不知悉有关内幕信息。从性质上看，此次我国新 行政处罚法 明确的“主观过错”条款并不是完全意义上的主观过错归责原则，而是过错推定责任原则，因为该条款规定，24于景辉，殷建超：我国行政处罚主观过错原则研究宪 法 与 行 政 法 学安徽警官职业学院学报20226安徽警官职业学院学报20226证明相对人无过错的举证责任由行政相对人承担。应当予以肯定的是，在一些领域，行政机关不容易对相对人的主观心理进行准确断定，过错推定原则的适用减轻了行政机关举证的难度，提高了行政执法的效率，但是这一原则也加重了相对人的举证负担，因此应当明确其适用范围。三、我国现阶段行政处罚过错归责原则适用的困境（一）行政处罚立法工作机制不完善当前，我国正处于全面建设社会主义现代化国家新征程的关键阶段，完善立法工作机制是推进法治建设的时代要求。虽然，我国在为新发展阶段持续深入推进依法行政对 行政处罚法 做出了修订，增设了主观过错等一系列符合宪法精神的条款，但是，在实现全面依法治国、国家治理体系和治理能力现代化的大背景下，仅增设条款而不全面完善相关方面的立法机制体制是远远不够的。新增设的主观过错条款虽然明确了行政相对人有自证清白、免于处罚的权利，却不是以总则的形式将其明确为行政处罚的基本原则。域外，奥地利行政法明文规定了以过错推定为基本、主观过错为补充的处罚基本原则；德国以主观故意为基本情形、以主观过失为例外的处罚原则等。目前，我国行政处罚主观过错归责原则适用面临的首要困境就是行政立法体制不完善。（二）仍未改变客观归责立场此次 行政处罚法 第三十三条第二款尽管增设了主观过错条款，但是仍与部分学者们期待的主观过错归责原则存在不小的差距。从我国现行的行政单行法律法规来看，行政处罚大部分采取的仍是无过错责任原则，客观归责的立场依然占据着行政执法的主流，缺少法律明文的规定和专门的司法解释是一方面，另一方面与执法人员的执法理念也有关。首先，依据本法第四条之规定，只要相对人客观上存在违反行政管理秩序的行为，就应当给予行政处罚，实际上还是遵循客观归责原则进行执法认定。而我国法院相同案件不同的判决理由也说明了主观过错在我国的适用需要走的道路还很漫长。在海南华健广告有限公司与海口市市场监督管理局行政处罚案中，法院针对广告公司主张其不存在主观恶意、海口市监局做出的行政处罚不合法的答辩给出的判决理由认为，根据 广告法 第五十七条的规定，只要存在符合该条规定的行为即可以对广告经营者作出“没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款”的处罚；如果情节严重，工商行政管理部门还可以吊销其营业执照及广告发布登记证件。行政相对人是否存在主观过错及违法情节程度不属于本案审查的行政处罚决定从轻处罚的法定情节。而在北京欧德伟业建材经营部与北京市丰台区市场监督管理局行政处罚案中，法院认为欧德伟业作为广告主，在知晓涉案条幅内容，以推销产品为目的的情况下实施了违反 广告法 第九条的违法行为。换而言之，“知晓”“目的”潜藏了对该违法行为进行行政处罚时主观过错的考量。本案与前案在审判时的考量内容大相径庭，也恰恰说明了由于法律条文对相对人主观过错规定的缺失，造成理论与实践的错位。（三）主观过错的证明标准不明确依照 行政处罚法 第三十三条第二款的规定，只有当事人提供的证据达到“足以”证明的程度，才能免受行政处罚。在行政法领域，虽说有类似“案件事实清楚、证据确实充分”的描述，但没有针对证据的证明标准做出完全清晰的相关规定，属于不特定的法律概念，这种概念过于笼统、模糊，执法实践中对于证明标准的理解需要行政机关主观判断，而全面准确理解“足以”的内涵，无论是对行政机关还是对行政相对人都