玩家与算法权力：游戏作品属性的再界定_聂长建.pdf

第 卷第 期年月北京邮电大学学报（社会科学版）（）.，.收稿日期：基金项目：国家自然科学基金青年项目（）作者简介：聂长建（），男，河南光山人，博士，副教授，硕士生导师参见广东省高级人民法院（）粤民终字第 号民事判决书。：玩家与算法权力：游戏作品属性的再界定聂长建，杨祎朋（中南民族大学 法学院，湖北 武汉）摘 要：将游戏作品做拆分式的保护并不合适。仅因游戏画面的形式与效果和视听作品类似，将其与游戏分割单独保护，是一种“唯客体论”的思考方式，不仅将玩家矮化为逻辑论证的工具，在权利归属和利益分配上也无法兼顾现实需求。有鉴于此，应当认识到玩家在判断游戏与游戏画面关系中的主体地位，充分考察玩家与游戏之间互动行为的本质。玩家进行游戏的主观目的是满足自身情感，其操作行为既非创作，也不是表演，而是一种算法权力让渡下通过数据输入实现的一种叙事参与，故游戏画面应当作为游戏叙事的外在呈现，不具有独立性。以此为前提，将游戏认定为汇编作品才真正具有法律逻辑和利益考量两方面的优势。关键词：网络游戏；汇编作品；交互性；算法权力；玩家中图分类号：.文献标识码：文章编号：（）一、问题的缘起目前，对游戏作品的保护有两条进路：拆分式的保护与整体式的保护。拆分式的保护不仅是司法实践中常用的方法，也逐渐成为学理讨论游戏相关问题的基本进路，这体现在对游戏作品属性的界定上：（）视听作品。此种观点着眼于游戏包含的各项要素最终综合呈现的动态效果，并且此种效果在整体上符合类电作品（视听作品）的条件。（）计算机程序。此种观点关注游戏对软件程序的依赖，这是因为软件在将各项元素综合起来的过程中发挥了核心作用。（）集合物。该种观点认为，游戏内包含游戏引擎、游戏资源库，资源库中的各种素材都可以作为独立的作品，因而应当对游戏作品进行分类保护，仅在必要时将其视为多种作品类型的集合体。支持对游戏作品整体保护的学者认为，对游戏进行拆分式的保护既破坏了游戏作品的完整性，又难以切实回应产业发展的需要，所以应当为游戏在著作权法上设立新的作品类型并构建独特的规则。拆分式的保护模式能够与当前中华人民共和国著作权法（以下简称著作权法）上的法定分类很好地契合，但其容易陷入这样一种理论误区：认为当游戏引擎将游戏内各种素材动态组合后就形成了一项新的表达 游戏画面，因而就可以在静态的游戏程序、素材之外，单独考察动态的游戏画面，这在游戏直播这种商业模式的需求下也逐渐成为不言自明的道理。此外，在讨论游戏画面的作品属性时，玩家的操作行为是否属于著作权法意义上的“创作”往往是争论的焦点。然而，为何游戏与游戏画面能够成为两个独立的客体？学界讨论玩家的操作行为是为了明确游戏画面的权利归属，这既忽视了对“游戏画面为何具有独立的作品属性”这一前提问题的反思，又不符合我国著作权法教义学上要求的在界定客体属性时需考量创作主体的行为。游戏作为一种新生事物，在其属性未得到明确时就人为地将游戏与游戏画面二分并不合适。诚然，法律需要及时回应现实需求，但如果过分重视实践问题的效果而忽视逻辑上的完整，这不仅无助于法教义学体系的构建，还将使思维无可避免地被经济利益裹挟。鉴于此，本文将对游戏作品的整体属性进行探讨，在现有著作权法体系下为其找寻合适的作品类型归属。许多国家都对游戏作品作整体式归类。日本将游戏归为“电影作品”；加拿大、韩国把游戏主要归为“计算机程序”；美国则根据游戏的突出特征将游戏归为“计算机软件”或“视听作品”等类型进行保护。要在我国著作权法体系下对游戏作品的整体属性加以界定并厘清游戏与游戏画面之间的关系，既需要对游戏有一个本体论上的认识，明确其运行机制及属性，又需要对玩家操作行为的性质予以讨论。游戏作品是接受外界指令后，通过驱动内置的算法程序将各种静态的素材予以组合，最终在屏幕上显示出动态画面的物。那么，在著作权法视域中如何评价玩家的这种指令输入行为？如何评价算法程序在将游戏内静态素材转化为动态画面的意义？笔者将在第一部分否定游戏画面的视听作品属性，指出学界在定性游戏及游戏画面上的思维误区；在第二部分拟分析玩家行为与游戏的交互性特征，提出游戏画面作为游戏的表现形式，对游戏画面的保护应回归游戏整体在著作权法上的定性；在第三部分拟阐释游戏作为汇编作品的正当性和合理性，这不仅摆脱了既有利益论下的思维误区，也有助于游戏直播等问题的解决。二、游戏画面被认定为视听作品的缺陷：玩家的工具化在判断新类型客体的定性时，“唯作品客体论”认为，只凭客体的表现形式满足创造性要件即可认为该客体构成著作权法意义上的作品（以下简称“唯客体论”）。视觉画面能够使游戏玩家包括观看者获得对信息更直观的感知和更好的娱乐体验。于是，人们很自然地认为游戏画面具有独立的作品属性。然而，这种处理方式虽然能够避开认定玩家主观意图上的困难，但将游戏画面与游戏切割单独认定为视听作品，既存在确定权利归属上的困难，也造成了资本逻辑入侵文化逻辑的负面影响。（一）唯客体论方法之批判一方面，仅依靠客体的外在形式决定客体属于著作权法上何种类型的作品，避开了构成要件的证成和限制等功能，这种倒因为果的做法极容易导致对游戏玩家主体意志的任意剪裁，存在将游戏玩家这一主体工具化的风险。独创性为著作权法保护的门槛。通说认为，独创性是指由作者本人独立创作完成，并且最终的智力创造活动的结果体现了创作者的个性。然而，该理论因对“创作个性”要素的坚持遭到越来越多学者的反对。但是，将“创作个性”直接抛弃的做法既缺乏正当化依据，又会导致著作权法保护的范围过宽，容易使大量随机生成的游戏画面被认定为类电作品（或其他类型的作品）。通过类推解释方法认为游戏画面满足类电作品的构成要件，依然回避了玩家操作行为的性质对游戏和游戏画面定性问题的影响，根据形式特征比较研究无法提供具有可靠说服力的逻辑推理。构成作品本来应该是结论，但在“唯客体论”下却被置换成了假设前提，后续的论证也就成为人为规定性的结论。当玩家的主观目的和主体地位被人为地塑造成支撑结论的工具时，在后续的利益归属上也会造成不必要的对立和矛盾。笔者将在下文对此详细展开。另一方面，对玩家主观目的的任意剪裁会导致在抽象层面过早地作出对独创性的结论，这在无形中损害了法律的稳定性，同时也不利于法律在具体利益分配上的指引作用。有学者预设了“游戏画面的属性应当以自身特点单独判断，玩家行为性质仅影响游戏画面的著作权归属”这样的前提，以“游戏操作空间玩家创作行为”这样的二元框架将游戏的作品属性予以类型化。这样的分析方法会导致如下问题：（）在法律规定方面，无论是类电作品还是视听作品，按照创作意图的有无来判断权利归属在著作权法上没有依据。并且，简单地将玩家主观意图分为创作与否，与其他作品类型中认定主观意图的做法不符，损害了法律的一致性。（）在利益分配方面出现自相矛盾的情形。既然认为游戏画面可以具有独立的作品属性，为何又在游戏有操作空间且玩家有创作行为的情形北京邮电大学学报（社会科学版）年第 期此处的本体论并非哲学意义上对“存在”的追问，而是在工程学意义上对领域内对象以及对象之间的关系做表征和描述，反映其状态、属性、关系等内容。参见：高新民，胡嵩 工程学本体论：本体论的形而下走向及其意义 科学技术哲学研究，（）：下直接将游戏画面的著作权归属于玩家呢？无论是类电作品还是视听作品，法律上都明确规定了权利归属方式，将玩家的行为作为判断权利归属的标准，已经脱离法律的基本教义。同时，先验地、人为地把玩家标记为创作还是未创作，可能导致一些本可能构成作品的客体被武断地排除在保护范围之外，导致逻辑上缺乏合理性。由此可以看出，在“唯客体论”方法之下，对游戏画面属性的讨论仅关注利益论下的分配问题，而缺乏对游戏作本体论意义上的分析，玩家仅被当作为利益论提供正当性的工具。但是，将游戏画面定性为视听作品，除了在方法上存在明显缺陷外，此种方法下的分配方案也难以满足现实需要。（二）无法实现简化权利归属认定的困难著作权法将视听作品划分为两种类型，“类电作品”与“其他视听作品”。按照学者们的观点，网络游戏画面可以认定为著作权法 条第 款规定的“其他视听作品”。然而，这会给确定权利的归属带来困难。首先，将“类电作品”与“其他视听作品”适用不同的归属规则既缺乏正当性，也不利于操作。有学者指出，“视听作品”的范围其实并没有大于过去的“类电作品”，并且难以区分“其他视听作品”。即使在概念上能够将二者区分，但适用相应的权利归属方案会产生新的问题。依照法律规定，网络游戏画面的权利有约定按约定，没有约定的权利归制作者享有，作者享有署名权和获取报酬的权利，这将导致学者划分“游戏是否有操作空间以及玩家是否有创作行为”的方法与立法规定不一致。此外，在玩家成为游戏画面作者的场合，如何计算其应当获取的报酬？在游戏制作者属于游戏画面作者的场合，并不需要再单独约定权利归属。而且，在玩家和游戏制作者构成合作作者的情况下，视听作品与合作作品的权利分配条款并不协调，这将产生适用何种条款的新问题。再者，将游戏画面定性为视听作品会导致交易成本过高。当前，直播、短视频行业发展迅速，视频制作者需要使用大量的游戏画面作为素材。即使可以区分制作者和作者，那么使用者在制作作品内容时，也需要花费大量时间确认权利主体后再获得授权，这无疑会导致交易成本大大增加。而且，著作权法第 条第 款规定：“视听作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权”。游戏包含剧本、音乐、角色形象等诸多可以分割保护的独立内容，这些素材都会出现在游戏画面中，并且可以依法获得单独保护。那么，如果游戏画面和游戏元素两类客体的权利主体不一致，将给第三方使用者寻求权利许可或转让带来更多麻烦。综上，将网络游戏画面定性为视听作品，不仅可能遭遇区分视听作品两种子类型的逻辑困境，还将导致法律实践中权利归属的情况更复杂、成本更高昂。（三）人为制造商业与法律的逻辑冲突按照学者的表述，只有游戏本身有较大的操作空间，玩家才可能创作出作品。然而，绝大多数游戏的操作空间并不是有和无的二选一模式，还有很多游戏无法按照操作空间进行划分。游戏是否为玩家提供较大的操作空间与作品类型的确定并不具有必然关系，这种预设只是为了确定权利归属时能够找到一种合理的说明。此种方法不仅忽略了游戏的特点，还可能人为地制造商业逻辑与法律逻辑的冲突：即使游戏本身有独创性空间，如果此时玩家操作形成的游戏画面能构成视听作品，也会使很多在观感上相近的游戏画面都受到著作权法保护。这些画面的社会价值和商业价值不但存疑，还将给法院在侵权中判断实质性相似带来困难。一开始将游戏画面作为独立于游戏的客体单独讨论时，就已经忽视了商业逻辑对文化逻辑的侵蚀。商业逻辑本质上离不开资本增殖的目的。为了实现资本的快速流转和生成，其必然要使产品具有标准化和可感触的形式，如此才能实现规模生产和大范围传播。这就使易被感知和便于传播的游戏画面在聂长建等：玩家与算法权力：游戏作品属性的再界定目前，学界在讨论游戏画面的相关著作权问题时多以“网络游戏”称呼，笔者在文中有时也用此种表述，但这不会对本文讨论的结果造成影响，提请读者稍加注意。著作权法第 条第 款：“前款规定以外的视听作品的著作权归属由当事人约定；没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。”著作权法中得到独立的地位。著作权法中的作品本质上是文化生产的产物，也可以在市场上实现交换价值，为作者或权利人带来经济收益。但是，不可忽视商业逻辑对文化逻辑有着扭曲和解构作用。长期来看，商业逻辑会扭曲文化生产主体的认知和价值理性，还会损害其创造性能力。如果过分关注现实的利益分配需求，忽视法律对事实意义的覆盖，那么这不但违背了法教义学下“据法思考”的根本要求，还会使法律逻辑被商业逻辑裹挟。游戏也属于精神文化产品的一种，其不应完全以经济效益最大化为圭臬。法律对商业模式造成一定的束缚，这可能只是一种表面现象。法律综合了多种价值的规范，面向持有不同利益诉求的所有人。人们在依据法律解决实际问题时不能忽视法律的文化面向、社会面向等多维度的价值预设。著作权法在将一种新类型客体纳入保护范围时，应当符合逻辑要求，兼顾