疑难案件二阶论证的分歧与调和_肖毅.pdf

疑难案件二阶论证的分歧与调和肖 毅*摘 要 以演绎推理为构造的一阶理论，难以解决疑难案件裁判的困境，因此学者们在司法三段论的基础上做加法，迈向二阶论证。二阶论证理论，有分析模式、商谈模式、诠释学模式之分。它们的分歧主要集中在适用范围、操作方法与价值理念上。若将这些分歧统一到依法裁判之下予以系统解决，可建构一种厚重的依法裁判方法论：在外部证成中，法官依据丰富的渊源资料、运用多元方法、遵循论证规则与程序，展开对裁判规则的证立；在内部证成中，法官以合乎法秩序的裁判规则为大前提，以规范化的案件事实为小前提，经由环环相扣的复杂演绎获得最终的裁判结论。这种合秩序裁判下的方法框架，具有区分意义、工具箱作用和约束功能，能够较好地协调疑难案件中依法裁判与个案正义的关系，并保障法的安定性、提高判决的可接受度。关键词 二阶论证 疑难案件 内部证成 外部证成 合秩序裁判一、以二阶论证解疑难案件裁判之困弗朗西斯福山在其著作国家建构：21 世纪的国家治理与世界秩序中将法*肖毅，中国政法大学比较法学研究院 2019 级硕士研究生，德国柏林洪堡大学法学硕士（LL.M）。疑难案件二阶论证的分歧与调和 81治界定为一种高事务量、低特定性（即自由裁量有限、决策后果不明显）的事业，是国家建设者需要完成的最复杂管理任务之一。在法治事业中，法官如何妥当地裁判疑难案件，更是符合以上特征的情形。相对于简单案件，法官在裁判疑难案件时需要花费更多的时间与精力，对案件事实进行深入调查、对涉及的专业问题开展研究分析，在判决书撰写中也要做出更多的理由说明和法律论证，但最后的裁判结果却并非总是令人满意，甚至引发诸多争议。因此有必要为疑难案件建构一种理性的裁判方法，既使法官有序地展开法律论证活动，又能增强公众对判决的信服。在现实生活中，绝大多数的案件都是简单案件，法官依据案件事实，能够轻易地找到相应的法律规范，并且在该案件中规范的含义也是相对清楚的，继而通过涵摄的方法得到裁判结论。此时，法律作为一种排他性的依据，决定着案件结论，法官无须对规范本身进行反思，甚至探寻规范背后的依据问题，这是以演绎推理为主要结构的一阶裁判思维。有常态就有例外，当法官面对疑难案件时，简单的一阶涵摄便是不充分的。疑难案件，是指那些在法律的理解或适用上出现困难和争议的案件，事实上的疑难（比如事实的查明、证据的鉴别等）不构成真正的疑难案件。从类型上看，常见的疑难案件主要有以下几种情形：一是无规则可用，即存在法律漏洞、需要法官造法；二是规则或原则之间存在矛盾而难以决定适用哪一个，即规范冲突；三是规则含义或范围不明，需要运用解释方法予以阐明；四是适用既有的法律规定得出的结论不合理、不正义。在以上情形中，没有清晰且无争议的司法推理大前提，因此法官无法运用简单的涵摄方法进行裁判，而需要在演绎推理的基础上做加法，以解 参见弗朗西斯福山：国家建构：21 世纪的国家治理与世界秩序，郭华译，学林出版社 2017 年版，第 6970 页。也有学者对一阶和二阶有不同的用法，如陈景辉将法律作为二阶的行动理由，“行动理由存在一阶理由与二阶理由两种基本类型，其中前者包含自行权衡，而后者排除自行权衡。法律规则显然属于二阶理由，因此依据规则的裁判实际上是排除裁判者依据一阶理由自行判断的过程，只有法律规则才能成为法律推理的基础”。见陈景辉：规则、道德衡量与法律推理，中国法学2008 年第 5 期。按照这种观点，法官依据规则裁判简单案件，是二阶层面的裁判；面对疑难案件时，抛开规则、进行实质权衡，是一阶层面的裁判。笔者的用法则与之相反，术语用法的主要来源是瓦瑟斯特罗姆的法官如何裁判中的“二阶证明程序”（two-level procedure of justiflcation），以及麦考密克法律推理与法律理论中的“二次证明”（second-order justiflcation），单纯适用规则进行裁判的是一阶程序，须先对规则予以证成、进而依据该规则裁判案件的是二阶程序。参见孙海波：不存在疑难案件？，法制与社会发展2017 年第 4 期。规范不清晰、需要进行解释的情形，是否属于疑难案件，存在争议。如葛云松主张，将案例和学说纳入法源性资料，若当前案件涉及的规范存在司法通说或学者通说，且法官对该通说没有实质性的异议，那么无须对作为裁判依据的该规范再作反思，此情形属于简单案件，参见葛云松：简单案件与疑难案件关于法源及法学方法的探讨，中国法律评论2019 年第 2 期。82 专题研讨 2疑难案件决上述的法律疑难，由此迈向一种二阶论证。简单案件和疑难案件的区分实质就在于：不同类型的案件适用不同的裁判方法，简单案件适用一阶的涵摄方法，疑难案件则须经由二阶论证得出结论。二阶论证，将司法裁判划分为两个论证层次：其一是对裁判规则（司法三段论大前提）的证立（J1）；其二是经由规则到事实的涵摄，对裁判结论进行证立（J2）。各种二阶论证理论都保留了演绎推理作为司法裁判的最后一步，而分歧在于前一阶（J1）中如何对裁判规则进行证立，即“演绎推理+x”中的 x 具有哪些具体内容与方法。从价值层面看，依法裁判和个案正义作为司法裁判的两个基本目标，在简单案件中不存在冲突，可以通过涵摄方法一体实现。而疑难案件之所以疑难，便是因为案件中依法裁判和个案正义难以兼顾。如赵春华非法持有枪支案，一审法院严格依照制定法规则进行裁判，认定赵春华构成非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年六个月。虽然这属于依规则裁判的典范，但判决结论并不令人满意，被告在公园摆气枪摊来谋生，居然构成后果如此严重的刑事犯罪，这有悖于常理常情，更非对正义的实现。更好的做法，应是探究相应规范（刑法第 128 条第 1 款）是否存在其他的解释方案，或者是否遗漏了其他规范（如认识错误、缺乏期待可能性等），甚至可以对相关的刑事法律和行政法规（如从枪支管理法第 4 条、公安部枪支致伤力的法庭科学鉴定判据与仿真枪认定标准等）提出内容上的质疑。这些做法在涵摄之前，先通过法律解释、法律续造、后果考量、实质权衡等方法证立案件裁判的大前提，就能够更好地处理法律疑难问题，兼顾依法裁判与个案正义目标的实现。为了破解疑难案件的裁判困境，有必要构建一种以二阶论证为基本结构的裁判方法，这也正是本文的主要任务所在。首先，笔者将探究二阶论证的理论源起，并对不同学说进行概括归纳；其次，将着重从适用范围、论证方法和价值理念三个方面，揭示二阶论证不同学说之间的分歧；再次，基于对不同学说的分析与整合，尝试在合秩序裁判下构建一种二阶论证方法框架，以应对疑难案件的裁判困境；最后，将回顾本文的主要论点，重申二阶论证方法与疑难案件裁判的契合性，并对可能的批评予以回应。阿列克西将证成司法三段论法律前提和事实前提的过程称为外部证成，将通过前述前提得出判决结论的过程称为内部证成。Vgl.Robert Alexy,Theorie der juristischen Argumentation:die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begrndung,2.Aufl.,Suhrkamp,1991,S.273 ff.（2016）津 0105 刑初 442 号刑事判决书。本案是一个典型的疑难案件，在后文中，笔者也将主要围绕两审判决书和一些学者观点继续讨论该案。疑难案件二阶论证的分歧与调和 83二、二阶论证的诸种模式简单的演绎推理无法应对复杂的司法裁判，这是自古以来很多学者都意识到的难题。从中国古代的“天理、国法、人情”，到现今的政治效果、法律效果与社会效果相统一的司法政策，都是为了破解疑难案件裁判的困局。大体来说，这些方法或抛弃演绎推理、另起炉灶，或在司法三段论的基础上做些加法，来构建新的裁判模式。前者已经走向法外裁判，有恣意专断的风险，并不可取。后者所做的加法，构成了第二阶的法律论证，与第一阶的演绎推理，共同构成了二阶论证理论。（一）理论源起从理论源起上看，司法裁判二阶论证模式观点的系统提出，应追溯至瓦瑟斯特罗姆 1961 年出版的法官如何裁判（The judicial decision:toward a theory of legal justiflcation）。他在书中提出了三种司法裁决程序。其一是演绎程序，从遵循先例原则出发，将先例作为后案裁判的论证理由与司法三段论的大前提，通过演绎推理得出结论。其二是衡平程序，从考量诉讼各方当事人利益出发，通过后果论证为司法裁判提供正当性依据。其三是二阶证明程序（two-level procedure of justiflcation），法院诉诸功利原则证成法律规则，其次是依据法律规则经由演绎推理得出司法裁判。瓦瑟斯特罗姆的二阶证明程序，以规则功利主义为借鉴，综合了演绎程序和衡平程序的优势，体现了鲜明的二阶性和论证色彩。它的规则证明阶段吸纳了衡平程序对后果因素的考量，并主张不仅要平衡双方当事人的利益，还要将对整个社会的后果影响纳入功利考量的范围。它的判决证明阶段吸纳了演绎程序的形式要素，强调经由规则的涵摄得出判决结论，而非直接以后果论证作为判决的正当化依据。瓦瑟斯特罗姆提出的二阶证明程序，是后来学者讨论二阶论证理论的初步模型和先导。它既具有逻辑一贯和体系清晰的优势，也显露出考量标准单一、结构不 参见理查德瓦瑟斯特罗姆：法官如何裁判，孙海波译，中国法制出版社 2016 年版，第 15 页以下。同上书，第 127 页以下。同上书，第 209 页以下。麦考密克法律推理与法律理论和阿列克西法律论证理论都曾多次引用瓦瑟斯特罗姆的上述著作，并予以讨论和分析。如尼尔麦考密克：法律推理与法律理论，姜峰译，法律出版社 2018 年 版，第 17、139 页；Robert Alexy,Theorie der juristischen Argumentation:die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begrndung,2.Aufl.,Suhrkamp,1991,S.282。84 专题研讨 2疑难案件够精致的不足。规则功利主义（又名“有限功利主义”）认为，“行为的正确或错误，要由规则所带来结果的善与恶来评判，这样的规则要求每个人在相同的情形中实施相同的行为”。瓦氏的二阶证明程序以有限功利主义为哲学基础和结构根据，在逻辑体系和价值依据上具有清晰融贯的优势，但也要遭受与规则功利主义类似的批评，即它实际上可被还原为行为功利主义，且无法证成它尊崇规则的价值所在；那么体现在司法裁决程序上，就是它与直接诉诸功利主义论证裁判结果的程序有何区别？另外，它对何时需要诉诸对规则的证明，依据后果考量证成规则是否需要限制等，都没有做出精细的讨论。这也成为后来研究者的深耕之处。继瓦瑟斯特罗姆之后，涌现了众多构建二阶论证模式的理论观点，如同年出版、堪称双璧的麦考密克法律推理与法律理论（1978 年）和阿列克西法律论证理论（1978 年）。此后，中国学者也引介了相关著作，并提倡一种迈向二阶证立的裁判理论。各种观点虽众说纷纭，但大致可归为以下三种模式：分析模式、商谈模式与诠释学模式。（二）分析模式分析模式以麦考密克为主要代表，中国学者王彬也可归入其中。麦考密克的法律推理模式具有鲜明的二阶性。第一阶是从普遍前提出发，通过演绎推导出结论；第二阶是对演绎前提的证成，主要以后果论证和融贯性、一致性论证为方法。相对于瓦瑟斯特罗姆的二阶证明程序，麦考密克的二阶论证理论具有更为精致的结构。其一，它明确区分了简单案件与疑难案件，并只在后一种情形中才求助于二阶论证。“在简单案件中，对判决结论的证明可以直接从既定规则的推理中获得。而在疑难案件中，由于要面对解释、区分以及相关等问题，所以必须求 J.J.C.斯玛特、伯纳德威廉斯：功利主义：赞成与反对，劳东燕、刘涛译，北京大学出版社2018 年版，第 15 页。参见同上书，第 1721 页。中国学界以“二阶论证”为主题的学术论文，如焦宝乾：法的发现与证立，法学研究2005 年第 5