姓名决定自由与公序良俗价值...号指导性案例“北雁云依”案_孙海波.pdf

姓名决定自由与公序良俗价值的冲突协调 兼评最高人民法院第 号指导性案例“北雁云依”案孙海波（吉林大学 法学院，长春）提要：如何选取姓氏和设定姓名，属于公民私权自治的范畴。姓名权是私法上的一项特殊人格权，同时也是一项受宪法所保护的基本权利。由于人格权牵涉到公共行政管理和伦理秩序，故而有对其进行法律规制的必要，立法对此已初步形成公私法二元共治的规制体系。姓名权争议中最蕴含法理的是姓名权人与姓名登记机关就姓名自由设定所产生的纠纷，隐藏在这种争议背后的是行政公权力与自治性的私权利之间的抗衡。姓名登记权作为一项基本权利具有防御权功能，公权力登记机关负有消极不予干涉的义务。而适用公序良俗这种概括性条款限制姓名决定自由时应慎之又慎，需要以司法实践中判例积累的类型化素材为基础，同时借助于理性化的价值判断，在理由不充分或理由本身存在争议的情形下不得任意限制公民的姓名决定自由。关 键 词：姓名权；姓名登记；私权自治；公序良俗；价值判断中图分类号：；文献标识码：文章编号：（）一、问题的提出姓名是一个人身份的符号表征，正所谓人如其名，借助于姓名可以向外界传达最基本的身份信息。在当今时代，姓氏的选择通常不会成为一个难题，它的选择受中国传统文化以及家族宗族伦理的制约，一般只有极少数人会在父姓和母姓之外选择其它姓氏。相比之下，名字的创设要复杂和精妙得多，父母总是希望能够给自己的孩子取一个与众不同的名字，以显示自己在其中倾注或凝聚了某种特殊的情感。比如，给女儿命名“盼男”是希望能尽快生个男孩，而取名“胜男”“超男”或“赛男”则是希望女儿将来能够各方面都不输于男孩子。在中国取名是一门大学问，除了求助传统的风水先生或有文化的长辈翻阅古代权威典籍取名之外，现在伴随着网络的发展出现了许多取名软件，各种奇特怪异的名字如雨后春笋般地涌现出来，如戴口罩、王者荣耀、黄蒲军校、支付宝、方向盘等，其中有些姓名得到了法律的认可，而另外一些则被判定为不合法。姓名虽然只是一个表征个体人格和身份的符号，但在实际生活中却承载着多方面的功能，比如代表群体或个体、表明等级身份、规范婚姻关系、弥补命运缺憾、指代特殊事物、体现社会价值、凝聚文明精华等。命名是如此重要的一种道德诉求，以至于可以上升为法律方面的权利或主张，由此便催生了姓名权，它是公民所享有的一项重要人身权利。公民有要求公安机关为其登记姓名的权利，以宣示以此种身份符号存在于这个社会之中。从性质上讲，姓名权属于私权利，具体可以定位为一种人格权，即彰显一个人的人格独特属性，并且要求不得被侵犯的权利主张。一些学者还指出了姓名权所具有的双重属性，它还具有身份权的一些特征，是一种兼具人格权和身份权属性的独特权利。另一方面，应认识到，姓名权也具有一定的公法意义，只有确定并登记了姓名，国家才可以对公民进行社会定位和信息追踪。社会通过姓名进行管理和控制，这是维护一定社会秩序和安全的内在需要。张新宝教授认为通过公法规制姓名权，其意义 法 学 DOI:10.15891/62-1093/c.20230110.005体现在个人和国家两个方面：“对个人而言，姓名是个人享受公法、社会法及私法权利，承担公法、社会法及私法义务和责任的代号和工具；对于国家而言，国家通过姓名将公法、社会法及私法上的权利、义务及责任准确分配到相应个人的同时，既为国家管理提供便利，维护了社会秩序，也保护了公共安全。”所以，准确地理解作为整体的姓名权，公法和私法这两个维度缺一不可。整体来看，当下我们的法体系对姓名权的规制初步形成了一种“公私法二元共治”的基本格局。就公法层次而言，主要是中华人民共和国宪法对人格尊严的保护，中华人民共和国户口登记条例对姓名变更事项的限制，中华人民共和国身份证法对姓名内容构成的规定，除此之外还有各地公安部门自行发布的户口登记管理规定及实施意见等规范性文件。从私法体系来看，目前主要是中华人民共和国民法典（以下简称民法典）的系统性规定，但在民法典出台之前是一些零散、碎片化的条文，比如，中华人民共和国婚姻法（以下简称婚姻法）规定了公民如何选择姓氏，中华人民共和国民法通则（以下简称民法通则）、中华人民共和国民法总则（以下简称民法总则）对姓名权的概括性规定及侵害救济方式的规定。所有这些规定都试图从不同层面去调整姓名权事项，其中既有限制性的内容，也有保护性的规定。正是在这样一种公法与私权的互动关系中，姓名权作为一种权利主张得以被制度化地形塑；同时也正是在二者之间紧张的碰撞下，姓名权争议在实践中频繁发生，亟待从学术研究以及制度构建方面给予回应。在人格权理论的研究中，姓名权的研究相对处于边缘位置。与此形成鲜明对照的是，姓名权争议数量增多，类型也复杂多样，在实践中所造成的影响也越来越大。典型的是发生在 世纪 年代的齐玉苓案，这桩冒名顶替入学的案件在学术界掀起了一场关于宪法能否被司法化的争论，在关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的问题上，最高人民法院作出了司法批复认定“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”。姓名权争议层出不穷，这很大程度上可归因于既有法律对姓名权的调整存在不周延之处。在民法典出台之前，对于婚姻法第二十二条“子女可以随父姓，可以随母姓”这一看似简单而又清晰的规定，在实践中该如何理解却引发了大量的争议。这一规定从立法性质上讲明显是采用了列举方式的授权性规范，问题在于公民选择父姓或母姓之外的第三姓能否获得法律上的承认。发生在山东济南的“北雁云依”案所面临的正是这样一个难题，公民自创姓氏进行姓名登记在法律上该作何评价，该案一波三折，最后以败诉而告终。它是一个典型的法律规定模糊型疑难案件，由于其所具有的典型性，被最高人民法院遴选为第 号指导性案例加以发布，以期能够指导同类案件中法律适用的统一。“北雁云依”案整个审理过程历时五年之久，审理期间针对法律适用问题，通过层层报送最高人民法院，最高人民法院又提请全国人大常委会，才出台了关于中华人民共和国民法通则第九十九条第一款、中华人民共和国婚姻法第二十二条的解释（以下简称立法解释）。可以说，该案的一个里程碑式的意义在于它直接催生了这样一部立法解释。具体而言，该解释规定：“公民依法享有姓名权。公民行使姓名权，还应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。公民原则上应当随父姓或者母姓。有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外选取姓氏：（一）选取其他直系长辈血亲的姓氏；（二）因由法定扶养人以外的人抚养而选取抚养人姓氏；（三）有不违反公序良俗的其他正当理由。少数民族公民的姓氏可以从本民族的文化传统和风俗习惯。”显然，这一解释向我们传达了这样几条信息：其一，公民的姓名权依法受保护，在姓氏选择问题上原则上应在父姓或母姓之间选择；其二，在法律上可以有条件地承认第三姓；其三，第三姓的选择亦非是任意的，而应受到一些限制。应当承认这一立法解释确实在一定程度上澄清了婚姻法及民法通则的规定，但是以公序良俗作为兜底性条款，它依然开放出了新的难题。新近通过的民法典在“人格权编”中专章规定了“姓名权”，并将立法解释的内容吸纳进了第一千零一十五条之中。甘肃社会科学 年第 期民法典虽然为某些特定的“第三姓”开放出了有限空间，并以“有不违背公序良俗的其他正当理由”作为兜底条款，但在实践中如何理解某些姓氏的创设或姓名的选择是否违背公序良俗，依然是个棘手的问题。在公民能否以及在多大程度上决定“姓甚名谁”的问题上，我们必将面临这一个艰难的抉择：我们究竟是要保护作为私权的公民自主决定权，还是肯定作为公权力的户政管理权对私权的限制。换言之，问题的核心在于，公权力是否有理由限制或干预姓名决定权，以及如果可能的话，这种限制或干预的限度应如何划定。本文将以公权力与私权利之间的这种紧张关系作为主线，并结合具体的个案来剖析姓名自主决定的性质及其规范限制。具体来说，讨论思路如下：首先，文章立足于裁判实践，梳理姓名决定权的争议类型，揭示司法判例中限制公民姓名权的理由，这种理由既有形式性理由又有实质性理由（第 部分）；其次，以“北雁云依”案作为讨论参照，剖析“不得违背公序良俗”这一实质性限制理由的真实意涵（第 部分）；再次，探求如何平衡户籍登记机关的行政公权力与姓名权人自主决定姓名的私法自由之间的紧张关系，其重点在于设法限制对规则理由（尤其是实质理由）的使用，进一步就转化为如何看待姓名争议中实质价值判断的行使与限制的问题（第 部分）；最后是文章的结论，笔者认为应对姓名决定权持一种相对宽容和开放的态度，如无特定的、更强的法定理由，并且未经特定的（说理、论证）程序，不得对姓名决定权施加任意的限制。二、姓名决定权的争议类型及法律限制进入司法裁判视野中的姓名权纠纷，其类型是复杂多样的。从所争议的标的客体来看，有姓名设定权、姓名变更权、姓名使用权方面的纠纷；从争议的内容出发，分为围绕姓氏发生的争议和围绕名字发生的争议；以争议发生的原因为标准，有出生姓名登记、夫妻离婚变更子女姓氏、收养变更姓氏等原因引起的不同争议类型；从所涉主体来区分，既有平等主体之间的争议，也有不平等主体之间的争议，后者主要是当事人与户政登记管理部门之间产生的纠纷；更进一步，以引发的诉讼性质为标准，又可以具体区分出私法诉讼（民事诉讼）和公法诉讼（行政诉讼）。这些不同类型的争议有其各自的特点和难点，本文感兴趣的主要是围绕姓氏决定权在不平等主体（姓名登记申请人与户政登记管理部门）之间产生的纠纷，以下如无特别说明，姓名决定权均是指姓氏决定或变更方面的权利。只有弄清楚这种争议的具体内容及特点，才能进一步探讨对其所进行的法律限制。（一）姓名决定权引发的争议 对姓氏决定权的干涉需要注意的是，就为新生儿进行户籍登记而言，夫妻双方可能会因孩子究竟随父姓还是母姓发生争执，进而对簿公堂，这类争议属于私主体之间的民事争议，所引发的诉讼为民事诉讼。由于我国有着较强的宗族传统和家族伦理观念，绝大多数情况下孩子都会随父姓，夫妻双方为子女姓氏选择发生争议的情况确实存在，比如福州王女士产下一男婴，丈夫李先生瞒着妻子到派出所以“李姓”为儿子登记户口，王女士发现后很生气并要求儿子应跟随自己姓“王”，并将丈夫告上法庭。不得不说，这种情况并不是非常普遍，能够进入司法程序的就更少之又少了。这类争议的判决结果相对较为明确，最终无非就是判决随父姓或母姓，因而此种类型不是本文重点讨论的对象。姓氏争议中最典型、最重要的，当属第三姓的问题。在民法典之前的婚姻法，由于从文义上看，相关条文并未直接禁止第三姓的选择，那么对私主体而言能否通过私人意志的决断，将父母姓氏之外的第三姓当作姓氏来登记，在实践中最具有争议性。这其中我们主要关注两种情况，一种是“选择第三姓进行出生登记”，另一种是“选择第三姓申请变更姓氏登记”。“北雁云依”案中父母自创“北雁”姓氏为子女进行出生户籍登记，就属于第一种争议类型的典型实例。在河南发生过一起以“祖姓”办理户籍登记遭拒绝的案件，夏某与赵某于 年结婚，并于婚后一年产下一子，孩子的祖父姓夏、祖母姓耿，夫妻双方计划以“耿”这一祖姓为孩子办理户籍登记，京城路派出所认为：孩子应当随父亲或母亲其中一人姓，以“耿姓”作为姓氏进行命名，不符合相关法律法规的规定，因此作出了不为耿某进行户籍登记的行政决定。随后耿某以京城路派出所侵犯其姓 法 学 名权为由，向法院提起了行政诉讼。北京曾出现过与此相似的“萧氏第三姓案”，家住北京海淀的黄女士想以祖姓“萧”为新生儿命名“萧清扬”，在申请办理户籍登记时遭到公安局户政部门的拒绝，黄女士认为在民法通则明确规定公民享有姓名权并且相关法律并未禁止子女姓父母以外的第三姓的情况下，公安局根据其内部规定不履行法定行政职责的行政不作为侵害了自己的合法权益。所以总的来讲，就出生登记的姓氏争议来看，既有父母选择以“祖辈姓氏”进行命名的，也有在此之外自创其他姓氏申请登记的。以第三姓变更原有姓氏的行为，形式上可以归属于姓名变更权的范畴，考虑到这种变更只是一种改变姓名的手段，而其目的和实质仍然是对自己姓名的自我支配和决断，由此将其提前