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宜 宾 学 院 学 报2023年第23卷第3期（总第290期）JOURNAL OF YIBIN UNIVERSITY2023,23(3):1-9新中国法律实证主义研究的变新中国法律实证主义研究的变化与成长化与成长一个学术史的考察贺梓恒（西南政法大学 行政法学院，重庆 401120）法律实证主义并非继承中国传统法学，是传自西方的法学理论。法律实证主义是一种以实在法为研究对象的描述性的法律理论，它通常采用分析的方法。根据研究侧重点的不同，法律实证主义大体可分为三个阶段：第一阶段是科学主义阶段，代表性人物包括边沁（Jeremy Bentham）、奥斯丁（John Austin）、凯尔森（Hans Kelsen）以及霍菲尔德（Wesley Newcomb Hohfeld）；第二阶段是诠释学阶段，主要以哈特（H.L.A.Hart）为代表；第三阶段是多元发展阶段，代表性人物包括拉兹（Joseph Raz）、麦考密克（Neil MacComick）以及魏因贝格尔（Ota Weinberger）等122-23。件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件摘要：法律实证主义是20世纪西方三大主要法学流派之一。新中国法律实证主义研究走过了政治性批判、复苏与本土尝试、兴盛与繁荣三个阶段，产出了丰硕的研究成果。新中国成立之初，受到特殊政治形势与苏联法学的影响，国内法律实证主义研究主要集中于对凯尔森的纯粹法学的批判。改革开放后，学界迎来理论研究的复苏，本土研究亦得到关注。进入21世纪，法律实证主义的翻译与理论研究工作实现全面发展，法律实证主义研究逐渐呈现出兴盛的景象。为进一步构建中国语境下的法律实证主义理论体系，实现理论的本土化，未来还应继续关注理论定位的科学性以及“中国法律理性图景”。关键词：法律实证主义；政治性批判；系统化；多元化；本土化中图分类号：D909.2DOI:10.19504/ki.issn1671-5365.2023.03.01收稿日期：2022-07-13基金项目：国家社科基金重点项目“中国法理学研究70年回理与评析”(19AFX002)作者简介：贺梓恒（1993-），男，重庆人，博士研究生，主要从事法哲学、政治哲学研究。新中国法律史研究新中国法律史研究2贺梓恒：新中国法律实证主义研究的变化与成长一个学术史的考察伴随着西学东渐的浪潮，以边沁、奥斯丁为代表的分析法学于清末传入中国，其主要的传播途径包括留日学生的编译以及国内的法科教育。通过大量教科书性质的著作引入，中国学者获取了分析法学方法、代表人物及其产生原因等知识。1912年，辛亥革命推翻清朝，建立民国。这一时期开始的新文化运动推进并深化了“西学”的进程。除译著与相关评介外，学者们开展了法律实证主义本土研究的初步尝试，即中国新分析法学、辩证法法理学以及对分析实证主义法学的运用。中华人民共和国成立后，法律实证主义研究历经批判与沉浮。时至今日，学界产出了丰硕的成果，有力推进国内法学研究的发展。学术史研究可以提供历史信息和历史经验，为广大学界了解学术史和现状提供丰富而宝贵的信息。通过梳理法律实证主义研究的发展脉络，一方面，为当代法学研究提供丰富的学术资源；另一方面，通过透视历史进程，重拾过去发展中的经验与教训，为未来法律实证主义研究及其本土化打下坚实基础。一、法律实证主义研究的重启中华人民共和国成立后，“另起炉灶”的观念主导着政治、经济、文化以及思想领域。新型人民政权采取革命的方式摧毁了旧政权的“法统”，并且连同六法全书体系下形成的法科教育体制、培养的旧法人员以及“法统”所生成的法律“精神”、法律“思想”在内一并消解2。政治和政策上的“经济思维原则”主导着决策的制定，“一边倒”的政策使中华人民共和国在多个方面借鉴和倚重苏联的模式。这一背景下，中国法学界逐渐接受以苏联法学家维辛斯基为代表的作为阶级斗争理论的“国家和法的理论”。伴随着政治环境的变动和苏联法学的引入，学者们开启了法律实证主义在中国的传播与研究。这一时期，国内的法律实证主义研究几乎都聚焦于凯尔森的纯粹法学，其一度成为“显学”。学者们注意到，凯尔森学说得到美国统治集团的重视和美国法学界、特别是拉丁美洲一些法学者的推崇，取得了相当高的声誉，是个“反马克思主义的法学体系”，是“帝国主义时期资产阶级法学中最反动的派别之一”。为此，学者们对其进行了彻底地批判。1957年1月，刘燕谷在 凯尔生的反动法学理论批判 一文中运用马克思主义理论，主要从以下几个方面展开批判：首先，纯粹法学的“纯粹性”根源于康德的“存在”与“应当”的划分，刘燕谷认为这种划分是错误的。根据马克思主义的观点，“存在”与“应当”具有不可分的联系，“应当”是由存在决定的。凯尔森的规范科学从根本上否定了法律学的科学性，并且其写作意图是为了掩盖资产阶级剥削人民的反动本质3。其次，凯尔森的“法与国家一元论”实际上与国家的阶级本质相悖。这一理论具有较强的政治意义，其利用合法性为国家的一切行为辩护3。再次，凯尔森的“国际法优先说”关系着国家存废的大问题，否定了国家的主权学说，“如果取消主权学说，那么像 艾森豪威尔主义 一类的东西，将如冲破了堤口的洪水一样，泛滥成灾！”3最后，关于“根本规范”，刘燕谷指出：“凯尔森明知道这是一个秘密，如果它被揭穿，不仅纯粹法学体系的建立不再可能，更重要的是，法的阶级本质也将暴露无遗。所以不得不借用假设 的一词来掩饰。事实上，这种说法并不能挽救纯粹法学灭亡的命运。”3在刘燕谷看来，“根本规范”只是凯尔森的假设，本质上是政治权力，代表统治阶级的意志。1962年，吴恩裕翻译的 布尔什维主义的政治理论 由商务印书馆出版，在书中，凯尔森试图揭示布尔什维主义的内部矛盾，即无政府主义与集权主义的矛盾。凯尔森尤其批判了苏联宪法和斯大林时期的极端民主制。吴恩裕认为，布尔什维主义的政治理论 实际上反映出凯尔森的反动宜宾学院学报2023年第23卷第3期（总第290期）新中国法律史研究新中国法律史研究3倾向，并且在为该书所撰写的序言 凯尔森“纯粹法学”反马克思主义的实质及其手法中全方位地批判凯尔森的纯粹法学。除刘燕谷所提到的“纯粹性”“法与国家一元论”“国家法优先说”以及“根本规范”外，吴恩裕的批判内容还包括：首先，凯尔森区分了法律的实效与有效，即有效性法律原则。吴恩裕认为有效性原则使得法律与道德无关，是为法西斯的专横行为辩护4。其次，凯尔森指出共产主义的进化规律与革命是相矛盾的。吴恩裕认为凯尔森实际上仅证明了进化观和革命观的矛盾，并未证明马克思列宁主义社会发展观和革命的矛盾，凯尔森的提法是对逻辑的滥用4。此外，其他一些学者亦对凯尔森的纯粹法学进行研究，但大多仍以批判作为主要目的5-6。中华人民共和国成立初期，西方法律实证主义的传播很大程度上受到苏联的影响。这段时期，大量苏联学者来到中国讲授“国家与法的理论”课程，一批苏联法学著作传入中国。国内学者通过苏联获悉纯粹法学的最新动态，“规范法学”一词的使用即源自于苏联。凯尔森的纯粹法学被国内学界视为“帝国主义时期资产阶级中最主要最反动的派别”7，这成为翻译、评介纯粹法学的首要动因。由此，学者们批判时所使用的语言大多已经偏离学术探讨的严肃性。这一时期的研究依然是有价值的，学界关于纯粹法学的介绍相当全面，批判所涉及的问题近乎构成了完整的纯粹法学理论体系。二、法律实证主义研究的复苏与本土尝试1978年5月11日，光明日报 发表 实践是检验真理的唯一标准 一文，引发学界关于真理问题的大讨论。同年12月，党的十一届三中全会确立解放思想、实事求是的思想路线，制定了改革开放的基本方针。这无疑对中国法学界具有重大意义，为法律实证主义研究的复兴创造了契机。（一）理论研究的复苏改革开放之初，国内学界重新开展法律实证主义研究。1981年，沈宗灵从规则体系、内外观点、法律与道德、法律概念以及国际法五个方面介绍了哈特的理论8。在这之后，关于边沁、霍菲尔德以及哈特的研究成果陆续发表，但在内容上仍为一般性的介绍。实际上，整个1980年代，国内参考资料较为有限，主要是 法学流派和法学家（1981）、西方法律思想史资料选编（1983）、现代西方法律哲学（1983）、西方政治法律学说史（1988）等教学资料，翻译出版的法律实证主义著作仅有王铁崖译的凯尔森的 国际法原理（1989）与王诵等译的哈特的 惩罚与责任（1989）。进入1990年代，国内法律实证主义的翻译工作进入活跃时期，一些具有代表性的法律实证主义著作得以出版。1994年，由中国政法大学出版社推出的“当代法学名著译从”出版了麦考密克与魏因贝格尔的 制度法论。1996年，由江平先生主编的“外国法律文库”作出卓越贡献，相继出版凯尔森的 法与国家的一般理论 与哈特的 法律的概念。随着翻译工作的开展，学者们在这一基础上进行了更加细致的研究。这一时期，哈特的法律理论成为法律实证主义研究的热门。哈特的“现代分析法学”上承边沁、奥斯丁的分析法学，下启法律实证主义的多元发展阶段，向国内学界展示了现代法律实证主义的核心问题，其内外在观点、语言分析方法、司法理论、国际法以及参与的论战为中国学者重点关注9-13。值得注意的是，许多学者开始关注由麦考密克与魏因贝格尔创立的制度法学。刘同苏最早在制度法理学述评 一文中简要介绍了制度法学的基本理论框架。制度法学自称为“制度实证主义”，一方面吸收了社会学法学