信息社会政府论：演化与选择_鲁楠.pdf

3 主题研讨数字政府建设若干重点问题【编者按】在阔步社会主义现代化新征程中，加强数字政府建设是建设网络强国、数字中国的基础性和先导性工程，党的二十大报告特别强调要加快建设网络强国、数字中国，因此，加强对相关法律问题的深入研究具有重要意义。近年来数字技术迅猛发展，极大改变而且仍在改变着人们对政府的认知，也同时重塑了政府治理方式，不可避免产生了诸多新型疑难复杂敏感重大的法律问题，如：数字技术的广泛应用对政府理念产生了哪些影响？大数据分析、区块链等数字技术在法律程序中的适用限度如何划界？多主体参与算法行政中的责任如何确定？本刊特邀多位专家就上述问题集中探讨，以飨读者。信息社会政府论：演化与选择鲁楠摘要：人类社会进入工业时代以来，契约型政府成为现代国家建设的原型，但该原型无法妥善应对第二次工业革命带来的社会变迁，形成福利型政府和全权型政府两种变体。到了信息社会，以上政府类型都无法再适应新的时代需求，暴露出各种缺陷。反思型政府和沟通型政府成为新的时代解答。反思型政府对社会复杂性的重视，对分化的强调和对社会自治的期许，使其在信息社会治理方面具有突出优势，但同时存在合法性亏空，忽视人的自主性，造成精英与大众失衡的缺陷。建立在沟通行动理论基础上的沟通型政府兼容了契约型政府和反思型政府的优点，并克服其缺点，通过继承并强化民主法治国家治理经验的方式，为信息社会发展提供了实现人的自由与解放的新可能。关键词：信息社会数字政府契约型政府反思型政府沟通型政府中图分类号：D911.01文献标识码：A文章编号：1004-9428（2023）02-0003-20信息技术革命带来社会关系、社会组织与社会价值的深刻变革，正在将人类带入信息社会。作为一种全新的社会形态，信息社会中政府的运行机理和运作模式都将发生改变。在信息社会的诸多现象面前，两次工业革命时期所孕育形成的政府理论暴露出各种解释缺陷。本文将回顾三种具有代表性的政府理论，指出它们应用于信息社会各自存在的优势与不足，并在此基础上，展望能够满足信息社会需要的数字政府论。作者简介：鲁楠，清华大学法学院副教授。*本文系清华大学自主科研项目“信息社会法治研究”（2019THZWJC01）的成果。主 题 研 讨4国家检察官学院学报2023 年第 2 期一、信息社会与数字政府（一）何谓信息社会在中国法学界，围绕信息技术革命与法律这一命题，产生了很多术语。这些术语往往冠以“数字”“计算”“数据”“信息”“科技”，甚而“未来”之名，但具体内涵和外延并不清楚。这反映出法学家对正在出现的社会形态及法律关系的惊奇，但同时也暴露出相关领域基础研究的虚浮。实际上，“数字”“计算”“数据”与“信息”等仅是研究对象所具有的某些局部特征。而从社会理论角度来讲，一个更具综合性的概念是信息社会（InformationSociety）。何谓信息社会？此一问题在社会理论界有极为丰富的探讨。英国学者弗兰克 韦伯斯特（FrankWebster）总结了五种代表性定义，它们分别从科技、经济、职业、空间和文化五个维度勾勒信息社会具有的核心特征。1第一种定义从科技入手，认为信息技术革命引发社会变革，继农业革命、工业革命之后，将人类带入了崭新的社会形态；第二种定义则主张，信息商业活动深刻改变人类经济形式，使信息产业取代农业和工厂制造业，占据经济活动的大部分，将人类带入信息社会阶段；第三种定义认为，当从事信息工作的职业优势彰显，我们便进入了信息社会；第四种定义着眼于空间的变革，提出伴随网络发展，形成了不同于传统物理空间的虚拟空间，这意味着信息社会的诞生；第五种定义则从文化角度切入，认为信息社会意味着人类交往媒介和沟通方式的改变，呈现出虚拟化、符号化的特点，甚至正在步入“拟像”（counterfeit）和“仿真”（simulation）的社会。2以上五种定义都从信息社会某一侧面的变化入手，揭示了其部分特征，但皆失之偏颇。韦伯斯特建议，将信息社会定义为理论知识/信息成为人类表现自我之基础的社会，特别揭示了信息全面塑造社会关系的建构性作用，可谓一针见血。3法律作为社会的一部分，无疑深受其他社会因素的影响。如果学术界对信息社会的讨论有其现象基础，我们便可认为，法律也将分享其核心特征，表现出诸多方面的变革。这些变革的表现包括但不限于：（1）信息科技引发的一系列新的法律现象，例如大数据、人工智能和个人信息保护等；4（2）信息产业或数字经济所带来的新法律课题，例如平台、数字财产、智能合约和算法规制等；5（3）在信息社会，法律职业面临的新问题和新挑战，包括信息技术在法律职业活动中的应用，如信息社会立法、智慧司法等；6（4）法律关系在虚拟空间扩展所引发的法律挑战；7（5）“拟像”和“仿真”的新型文化给法律带来的冲击，例1 英弗兰克 韦伯斯特：信息社会理论，曹晋等译，北京大学出版社 2011 年版，第 11 页。2 Jean Baudrillard，Simulacra and Simulation，University of Michigan Press，1994.3 同前注1，第 17 页。4 参见郑戈：人工智能与法律的未来，探索与争鸣2017 年第 10 期；丁晓东：个人信息保护：原理与实践，法律出版社 2021 年版。5 参见龙卫球：数据新型财产权构建及其体系研究，政法论坛2017 年第 4 期。6 参见张凌寒：智慧司法中技术依赖的隐忧及应对，法制与社会发展2022 年第 4 期。7 参见高全喜：虚拟世界的法律化问题，现代法学2019 年第 1 期。5信息社会政府论：演化与选择如虚拟空间对行动/言论边界的破坏，私人/公共空间的穿透效应，真实/虚拟的模糊化等，这些现象深刻动摇了传统法律的论证结构和知识基础。8我国法学界围绕以上问题进行了一系列讨论，但仍缺乏对信息社会的总体把握，更缺少对其与法律关系的深刻反思。9正由于缺乏这种深刻反思，使我们的研究流于琐碎、空泛，充斥“头痛医头，脚痛医脚”的策论性文字，甚至不乏空想。其中一个关键的问题是，我们如何看待信息？有人将信息视为一种资源，通过这种资源产生财富，进而出现财富分配的相关议题。例如，数据作为信息的一种形态，被视为新型“资本”或生产要素。也有人将信息视为工具，通过对信息的掌握、加工和利用，可以便捷、高效地达成目标。坊间讨论的“计算法学”10，便着眼于此，背后暗含着法律的工具主义思维和实用主义价值观。还有一种看法，将信息视为对象，由此产生了对数据、算法或者信息载体加以控制的诉求。这些看待信息的视角，都不过是包裹着信息因素的传统思维，并未在真正意义上触及信息的深层内涵。在笔者看来，加拿大传播学家麦克卢汉（MarshallMcLuhan）的观点“媒介即讯息”11颇具启发性，但将观点翻转表述更具普遍意义：信息即媒介。透过这种媒介，各种社会沟通得以转译，同时新的沟通得以生成，进而形成新型社会关系。只有采取此种建构主义思维，方才能够进入相关问题的核心。（二）信息社会的政府问题如果我们认为，信息社会是一种以信息作为新型沟通媒介的社会，那么由此产生的重大问题是，信息会对既有政治法律沟通产生何种影响？进而言之，信息社会是否会深刻改变人类社会的统治形式和治理结构，甚至动摇人类长期累积而成的政治法律智慧？近年来，一批从事公法研究的学者开始意识到这个问题，并进行了初步讨论，我们将其称为“信息社会的政府问题”12，但该问题的讨论刚刚起步，且并未上升至理论高度。早在 1996 年，美国人约翰 彼得 巴洛（JohnPeterBarrow）曾发表网络独立宣言。在该宣言中，巴洛提出排除工业世界的政府，否认其主权的自由主义主张。132003年，哥伦比亚大学法学院教授伊本 莫格林（EbenMoglen）发表了点共产主义宣言（ThedotCommunistManifesto），主张废除一切形式的、对于观点和思想的私人所有权，打造一个信息共产主义社会。14这两份源自左右两翼的宣言，从不同立场对工业时代的政府提出了颠覆性批判。但仅时隔一年，美国著名法学家莱斯格（Lessig）就提出相反意见，指出在网8 参见鲁楠：科技革命与法律演化的两个面相，当代美国评论2019 年第 3 期。9 关于法学界在相关领域研究成果的汇编，参见高鸿钧等：信息社会法治读本，清华大学出版社 2019 年版。10 申卫星、刘云：法学研究新范式：计算法学的内涵、范畴与方法，法学研究2020 年第 5 期。11 加拿大麦克卢汉：理解媒介论人的延伸，何道宽译，商务印书馆 2000 年版，第 33 页。12 相关讨论，参见马长山：数智治理的法治悖论，东方法学2022 年第 4 期；王锡锌：数治与法治：数字行政的法治约束，中国人民大学学报2022 年第 6 期；于安：论数字行政法比较法视角的探讨，华东政法大学学报2022 年第 1 期。13 美约翰 P.巴洛：网络独立宣言，同前注9高鸿钧等书，第 287 页。14 美伊本 莫格林：点共产主义宣言，同前注9高鸿钧等书，第 290-298 页。主 题 研 讨6国家检察官学院学报2023 年第 2 期络空间，政府的力量并未退出，相反得到了强化，一种不同于传统规制形式的“代码规制”开始形成。15这一观点也得到了美国著名宪法学家桑斯坦（CassR.Sunstein）的赞同，他借助新共和主义思想，探索了信息社会加强整合，塑造公民认同过程中，政府体制遭遇的各种难题。16巴洛的无政府主义方案和莫格林的信息共产主义方案仅仅是信息社会早期一部分人的愿景，充满了理想性，而莱斯格和桑斯坦的意见代表了真正的发展趋势。莱斯格仍然保留了一个问题，在代码规制越来越普遍而频繁的信息社会，代码将如何处理自身与既有规制模式之间的关系？更深层次来讲，规制的目的是什么？他说：“如果说在 19 世纪中期是准则威胁着自由，在 20 世纪初期是国家强权威胁着自由，在 20 世纪中期的大部分时间里是市场威胁着自由，那么我要说的是，在进入 21 世纪时，另一个值得我们关注的规制者代码，威胁着自由。”17这一表述触及了政府理论的核心。他所提出的观点暗含着，在信息社会，政府仍不可或缺。那么该政府的原理应当是什么？对这个问题的回答显然无法一蹴而就，更不能从枝节现象入手，而需要像英国光荣革命时代洛克撰写政府论那样，从头进行思考。这种思考包含五个相互关联的要素：政府的合法性，政府与个人，政府的权力边界，权力结构，以及政府与社会的关系。围绕这五个因素，本文将着重对三种产生较大影响的政府理论展开分析，它们分别是契约型政府、反思型政府和沟通型政府。二、契约型政府（一）契约型政府的核心要素我们首先要研究的是自人类进入工业时代以来，首个产生重大影响的政府理论。这种政府理论的产生可追溯至 17、18 世纪的启蒙运动，霍布斯、洛克及卢梭等著名启蒙思想家为其奠定了思想基础。由于该理论源自社会契约论，引入颇具私法意味的“契约”隐喻，将其应用于政府设计，故我们将根据这种理论形成的政府类型称为“契约型政府”。借助契约型政府，欧洲近代国家成功实现了英国法学家梅因（HenryMaine）所说的“从身份到契约”18的转型，适应了第一次工业革命以来，农业社会向工商业社会的转变，可谓符合新社会关系的首个政府蓝图。契约型政府论试图说明，政府权威源自平等社会成员之间的横向联合；权力行使基于社会主体的“同意”；政府基于法律设立，行使有限权力。依此原理而构建的契约型政府由五个核心要素组成。第一，政府的合法性。政府是依据法律而人为设计的产物，而法律源自社会成员之间的15 美劳伦斯 莱斯格：代码 2.0：网络空间中的法律，李旭、沈伟伟译，清华大学出版社 2009 年版，第 28 页。16 参见美卡斯 桑斯坦：信息乌托邦：众人如何生产知识，毕竟悦译，法律出版社 2008 年版，第 79 页。17 同前注15，第 136 页。18 英梅因：古代法，沈景一译，商务印书馆 1959 年版，第 112 页。7信息社会政府论：演化与选择“同意”。因此，政府权威须具有合法性（legality），其每一项权力须具备明确法律授权，由此延伸出行政合法性原则。进而，授予政