疑难案件中依法裁判原则的证立及其两种样态_张竹成.pdf

疑难案件中依法裁判原则的证立及其两种样态*张竹成*摘 要 疑难案件中经常遭遇法律空白、法律规则过于抽象、法律规则之间存在冲突、法律规则适用于个案不尽合理等难题，适当地处理这些难题的方法往往遭遇违背或者超出依法裁判原则的质疑。面对这一质疑，有两条路径可选：要么放弃疑难案件中存在依法裁判的主张，承认依法裁判是一个只适用于简单案件的狭窄原则；要么对依法裁判观及其预设的法律概念进行深化理解，为疑难案件中也存在依法裁判的主张辩护。以法律实证主义为代表的第一种路径是失败的：其基于不合理的法律概念得出了狭窄的依法裁判原则；其主张的裁判方法与法律概念割裂开来，无法解释法官这一职位的特殊性。以德沃金为代表的第二种路径则是更为合理的选择。但德沃金版本的第二种路径也有其缺陷，即囿于其所关注的裁判方法问题，他只把握住了依法裁判的一种样态。本文尝试指出，疑难案件中的依法裁判应当存在两种样态“作为底线义务的依法裁判”与“作为愿望道德的依法裁判”，二者分别有着不同功能，对构成依法裁判原则均不可或缺。关键词 依法裁判 疑难案件 底线义务 愿望道德*本文写作得到北京社科基金“中国权利的理论与实践”项目（项目批准号：17FXC033）的资助。感谢刘叶深教授对本文写作的悉心指导，感谢匿名评审专家所提出的宝贵修改意见。一遵成例，文责自负。*张竹成，北方工业大学文法学院法律系 2019 级法学理论专业硕士研究生。疑难案件中依法裁判原则的证立及其两种样态 105引 言通常而言，依法裁判不但是司法裁判的应有之义，更是一个重要的社会共识。但是，这种共识主要存在于简单案件（easy cases）之中，当我们在疑难案件（hard cases）中追问应该如何判决时，便会发现达成共识并非易事。造成疑难案件之“疑难”的主要原因是现行法律与案件事实之间存在隔阂，这种隔阂来自于现行法律在适用中出现的四种情况：“法无规定”“规定模糊”“规定冲突”“结果不可欲”。反对疑难案件中存在依法裁判的学者认为，在上述四种情形中法官的审判行为常呈现出“背离法律”的现象，这使得依法裁判命题在疑难案件中受到了巨大挑战。本文将对这一挑战作出回应，指出这些质疑依赖着一种过于简单的、不合理的依法裁判观，正确理解依法裁判原则及其预设的法律概念则可以阐明疑难案件中同样存在着依法裁判的标准。本文还将进一步揭示依法裁判原则在疑难案件中会呈现出多维的、多功能的样态，“作为底线义务的依法裁判原则”和“作为愿望道德的依法裁判原则”分别在司法场域中发挥着不同的作用。这种多样态特征往往为学界所忽视。本文第一部分通过简要展示疑难案件中所谓的审判行为“背离法律”的现象，来展现疑难案件中不存在依法裁判原则观点的根本动因。第二部分将以法律实证主义为模板来展现疑难案件中不存在依法裁判原则的观点，进而指出哈特等人持有的这种裁判观背离了其所预设的法律概念观，这使得疑难案件中的依法裁判命题无法在法律实证主义的基本立场上实现逻辑自洽，更无法说明法官职位的特殊性。第三部分是以德沃金为模板论证为什么通过深入理解依法裁判原则及其预设的法律概念，疑难案件中仍然存在着依法裁判原则。德沃金的整全性裁判观虽然避免了法律实证主义的错误，但其提出的最佳裁判理论却并不能说服众人。笔者认为德沃金的整全性裁判理论只是疑难案件中依法裁判的一种样态，而非全貌。于是在此基础上，本文第四部分又提出了另一种样态作为底线义务的依法裁判来解决疑难案件中的依法裁判困境。在司法过程中人们常会因三种问题而产生争论：事实问题、法律问题、政治道德与忠实问题。事实问题是指双方当事人及法官、侦查人员对实际发生的事件真相存在争议，以“辛普森杀妻案”为例，控辩双方及法官面临的最大争议就是辛普森是否真的杀害了妻子、证据是否能够消除争议。法律问题指的是法官与律师就案件应当如何适用法律产生分歧，他们对自己观点的检验标准各执一词。政治道德与忠实问题是指人们就适用于本案的法律内容在道德上存在异见，比如一条“恶法”是否应当被坚持适用。由于事实问题不涉及法律适用，无关“依法裁判”，所以本文所指“疑难案件”只关涉后两种意义上的争论。关于三种争议类型的提出与说明，参见罗纳德德沃金：法律帝国，许杨勇译，生活读书新知三联书店 2016 年版，第 23 页。106 专题研讨 2疑难案件一、疑难案件中依法裁判难题（一）简单案件中的依法裁判在司法裁判理论中，我们通常将司法实践活动中的案件类型大致地区分为简单案件与疑难案件。简单案件之“简单”在于现行法律体系可以为法官在当前案件的审判中提供详实且合理的指导答案，法官可以直接将法律规则“无争议”地适用于案件。简单案件构成了司法实践的主要部分，也是大多数法官的工作常态，并影响着社会成员对“依法裁判”概念的理解。不具有法学知识背景的社会成员普遍认为依法裁判就是法官将业已存在的法律规定严格地适用于当前案件，此种观点与法律形式主义（legal formalism）的裁判观不谋而合。他们都要求法官在司法裁判中必须严格以法律规则为裁判依据，不得将法律之外的内容作为法官裁判的规范依据。法律形式主义背后所体现的是法治的形式价值，他们将法律之安定性和社群成员“受保护的预期”（protected expectations）作为追求。应该说这是所有法律人 本文所指的“法律体系”不仅为成文法体系，至少也包含该法域内作为法官裁判依据的其他“必需的法的渊源”（must-sources）。（随着文章论证的深入，本文认为法律体系中不仅包含必需的法的渊源，还包括“应该的法的渊源”与“可以的法的渊源”。但是由于法律实证主义者否认后两种渊源属于法律，考虑到行文的方便，笔者只能在此处承认法律体系“至少”包含必需的法律渊源。）“必需的法的渊源”是指在某种情形下，法官必须要引用或提及这种法的渊源，如果法官未引用，将会被认为没有履行自己的职责，因此这种渊源具有强意义上的约束力。“应该的法的渊源”是指法官在某种情形下应该引用或提及的法的渊源，法官可以基于自由裁量权的合理性决定是否引用或提及这种渊源，但当他决定不提及或引用时必须给予理由。“可以的法的渊源”是指允许法官可以引用的法的渊源，法官未提及或引用时无须说明理由。（笔者并不认同关于法官未引用或提及三种法的渊源的可责性的区别，因为在某些情况下，法官对“可能的法的渊源”的忽视也应当受谴责。但是这种异议并不影响认同“必需的法的渊源”属于法律体系之中。）关于这三种法的渊源的介绍，请参见王夏昊：法律规范的外部证成，徐显明主编：法理学原理，中国政法大学出版社2009 年版，第 254255 页。换言之，如果先例、习惯也是某一法域内必需的法的渊源，它们就也在法律体系之中。由于世界上多数国家都承认先例制度为法律渊源，所以后文所说的“法律规则”既包含成文法规则也包含已经确立且未被推翻的先例。以德国为例，德国民法典之所以能在颁行后的百余年中仍具有强大的生命力，正是因为判例与学说协力不断地对法典中的漏洞进行填补。在此基础上，德国发展出一套与法典法并存的法官法，其中包括诸如行为基础障碍、缔约上过失以及不当得利法上的差额说等经典制度。由于法官法与法典法均为德国法官裁判案件的法的渊源，所以如果德国法官在法典法中无法找到可以适用于本案的法律条文，但可以在法官法中轻松地推导出裁判结论，其行为仍属于依法裁判，且当前案件属于简单案件。感谢匿名评审专家指出这一问题。参见罗纳德德沃金：法律帝国，许杨勇译，生活读书新知三联书店 2016 年版，第 96 页。疑难案件中依法裁判原则的证立及其两种样态 107的理想。在秉持形式法治观的学者心中，所有的法律都应当符合可预期、公开且明确的原则，法律的适用应当具有前瞻性且不得溯及既往（applied prospectively and not retroactively）。法律实证主义的代表人物约瑟夫拉兹认为：“人们应当出生在一个有文化和规范的社会中，他们适应文化，并学习规划自己的生活，创造性地利用各种机会，并观察他们的文化规范，实现个人的富裕和追求：这一过程是通过熟悉（了解如何工作）和可预测（有能力规划和对未来做决定）来实现。而一旦缺乏这个有利的背景，人们就会迷失方向，失去对自己和处境的掌控感，随之而来的是自尊的丧失。”即使是自然法学派也认可这种价值，例如，朗富勒的法律的内在道德理论就包括官方行为应当与事先公布的规则保持一致性。基于法治形式价值的考量，法律形式主义的存在是合理的，但是这种合理性必须止步于疑难案件的门前。在“法无规定”的疑难案件中，法官根本没有法律规则可以适用，法律形式主义没有登场的机会；而在“结果不可欲”的疑难案件中，坚持法律形式主义将使案件事实与法律规则之间呈现一种削足适履的状态，最终使得法律形式主义落得“机械法学”（mechanical jurisprudence）的骂名。（二）疑难案件中的“背离法律”现象在疑难案件的裁判过程中，法官必须放弃刻板的法律形式主义，转而采取一种较为灵活的裁判方式，但是这样的裁判行为常常会使得司法过程呈现出“背离法律”的现象。由法无规定、规定不明与规定冲突造成的疑难案件主要是指现行法律体系无法为法官提供审判案件的所需的明确的指导答案。具体而言，法无规定是指法官在审理案件时发现立法者、先例制度或其他必需的法的渊源均未就该问题做出规定，法律出现空白，法官在具体审判中无法可依；规定不明则是指法律在表述中存在过于抽象、模糊不清等情形，这种模糊使得法律规定所表述的内容偏离其意图表达的真实意义，可以说“模糊性是导致法律不确定的主要渊源，也是使得案件陷入疑难的最常见的理由”；而规定冲突是指法律体系内部不融贯，部分法律规定之间存在冲 参见约瑟夫拉兹：法律的权威：法律与道德论文集，朱峰译，法律出版社 2005 年版，第 187 页。See Joseph Raz,“The Laws Own Virtue”,Oxford Journal of Legal Studies,Vol.39,No.1,2019,p.3.Ibid.,p.2.参见朗富勒：法律的道德性，郑戈译，商务印书馆 2005 年版，第 96 页。See Roscoe Pound,“Mechanical Jurisprudence”,Columbia Law Review,Vol.8,1908,p.608.孙海波：不存在疑难案件？，法制与社会发展2017 年第 4 期。108 专题研讨 2疑难案件突，法官在法律适用时需要进行抉择。在解决这三类问题时，法官常常需要以立法者意图、成文法目的或先例确立时的具体语境与目的作为自己填补法律漏洞、解释法律语词和在冲突法律规则中抉择的标准。但是，以斯卡利亚大法官为代表的文本论者认为这些被法官参考的意图与目的到底归属于谁、其真实含义为何都尚不清楚，法律实证主义者坚称这些参考资料并没有出现在法律体系之中，并非法律的组成部分，这种裁判方式面临着无法律依据的困境。上述三类问题可被归纳为法律体系本身的确定性出现缺陷，但是，即使法律体系可以为某案提供明晰的法律规范，但由于“结果不可欲”造成的疑难案件的存在，法官的工作也未必轻松。一方面，简单地套用法律规定可能会使得案件结果出现不可欲的情形；另一方面，清晰明确的法律规定可能是一条“恶法”，正如富勒对哈特的发问：如果法律规则本身就是邪恶的，我们将如何防御这种危险？在一些主流的观点中，例如拉德布鲁赫公式和成文法解释的“黄金规则”（Golden Rule），都提醒我们当法律规则出现极端不正义时，法官可以放弃法律规则，转而通过公平、正义等价值对法律进行矫正。但这种矫正法律的方式也面临着无法律依据的困境：由谁来决定极端不正义的定义？其判断标准为何？如果没有适格的标准是否会造成法官权力的滥用？法官矫正法律是否有越俎代庖之嫌？对上述疑难案件的其他解决方案也同样会遭遇到“背离法律”的指责。由于相关方案杂多，本文只以“基于后果的论证”（consequence-based arguments）方案来说明。法官依法裁判的程序模式大致有两种：司法三段论模式与事实涵摄推理模式。司法三段论模式要求法官先识别一个具有权威性的法律规范作为