以“权利束”的视角探究商业秘密权的刑法保护_王文博.pdf

安徽警官职业学院学报20225安徽警官职业学院学报202252022年第5期第21卷（总第122期）No.5，2022General No.122，Vol.21安 徽 警 官 职 业 学 院 学 报Journal of Anhui Vocational College of Police Officers以“权利束”的视角探究商业秘密权的刑法保护王文博（郑州大学，河南郑州450001）【摘要】作为一种无形无质的凝聚了商业价值的信息，商业秘密凭借其来源多样、权利主体身份复杂以及法律价值和现实价值错位等特性，可以在其上构造多项权益的集合，该集合具备复合型的权利结构和网格化的复杂特点。基于传统的复杂客体说，侵犯商业秘密罪保护的法益仍局限于物权的保护模式，而忽视了商业秘密在财产上的复杂性质，因而应以“权利束”的观点重新认识本罪。权利束虽然在解决信息、数据等财产权利方面具备较大的优势，但仍需在设置上做进一步的限制，防止本罪保护范围的不当扩大。【关键词】侵犯商业秘密罪；1996 经济间谍法；防止不正当竞争法；权利束【中图分类号】DF623【文献标识码】A【文章编号】1671-5101（2022）05-0033-06一、域外与域内针对商业秘密的刑事保护（一）美国关于商业秘密的刑事保护2020 年 1 月，中美两国签署 中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议（以下简称 协议），其中，有一节专门规定了对商业秘密进行进一步保护的条约，“就商业秘密刑法保护开启我国在双边条约层面承担此类义务的先河。”1美国保护商业秘密的刑事法规主要是在 1996 经济间谍法 中，其间经过 2012 盗窃商业秘密罪扩大适用范围法 2012 外国经济间谍罪加重处罚法 以及2016 商业秘密保护法 的修订，现如今涉及商业秘密的罪名主要由第 1831 条的经济间谍罪以及第1832 条的盗窃商业秘密罪构成，与之相对应的便是我国刑法第 219 条之一的为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪以及第 219 条的侵犯商业秘密罪。本文主要讨论对比的是盗窃商业秘密罪。虽然在罪名设计上，美国对于侵犯商业秘密这一犯罪的行为使用“盗窃”（Theft）一词，但是通过对该法第 2 款第 1 至 3 项所列举的行为模式，可以发现该法对“盗窃”一词的含义实际上作了扩大解释，保护力度也远大于对一般财物实施盗窃的行为。该法列举了大量的侵犯商业秘密的手段，类型上主要包括以非法手段获取，合法持有人擅自制造副本，修改或销毁、非法传递行为以及明知来源非法仍接受、购买以及占有的行为。其中合法持有人对商业秘密进行超出许可范围之外的操作，不需造成商业秘密被披露的结果。盗窃商业秘密罪所规制的不只是正犯行为，还包括企图实施前述行为的正犯化的预备行为以及一人或者多人共谋实施前述行为或采取任何行动以促使共谋目的实现的着手行为。而商业秘密的价值主要由被告因利用间谍行为所节省的用于研发和正当使用该商业秘密时所应当支出的成本费用2。由该商业秘密价值的计算方式，便体现出美国法律中针对商业秘密的诉讼存在反向工程的抗辩方式。从本罪罪名的设计来看，美国对商业秘密的保护似乎偏向于对传统物权的保护。而从行为手段以及价值计算方式等角度来看，其实际超出了物权的保护管理规格，根本上展现出的是将商业秘密作为凝聚了商业价值的抽象性信息来保护。【收稿日期】2022-08-22【作者简介】王文博（1996-），男，河南郑州人，郑州大学法学院 2020 级刑法学专业硕士研究生。研究方向：中国刑法理论与实践。33刑 法 学王文博：以“权利束”的视角探究商业秘密权的刑法保护安徽警官职业学院学报20225安徽警官职业学院学报20225（二）日本关于商业秘密的刑事保护日本刑法将秘密分为三类，国家秘密、企业秘密（经营秘密）以及个人秘密。对个人秘密侵害只存在刺探与泄露两类行为，前两者则额外包括盗用这一行为。“由于本罪是侵害个人法益的犯罪，因此对于国家、公共团体的保护，应当在本罪所讨论的问题之外。”3改正刑法准备草案 曾将刺探、收集、向外国通报事关国家防卫、外交的重大机密的行为纳入其中。但 改正刑法草案 并未继承这一规定。而在 改正刑法草案 第 318 条曾打算增设泄露企业秘密罪，属于泄露型犯罪，且系以企业的董事或者从业人员为主体的身份犯。不过因为该改正草案引发强烈的反对呼声而未能真正纳入刑法之中，故而日本刑法中对于侵犯商业秘密的行为并未做独立的法条规定4。事实上“直到 1990 年修订 日本不正当竞争防治法 时，才首次增设商业秘密保护条款。2003 年修订引入商业秘密保护刑事条款。”5而在 防止不正当竞争法 第 5 章的“罚则”中规定了应当处以有期徒刑或罚金亦或二者并处的，用以追究刑事责任性质的法律条款。该法针对商业秘密的保护主要体现出以下三个特征。首先，本法规制的侵犯商业秘密的行为属于具备“以谋取不正当利益或对商业秘密权利人造成损害为目的”的目的犯；其次，“日本秉承大陆法系的立法传统，立法上只定性而不定量”6，本法中针对商业秘密的保护主要采取行为犯的立法模式，具体的定罪标准主要由法官决定；最后，日本没有用明文规定有关“自行开发”和“反向工程”的情况，对于合法来源抗辩的规定仅存在不“明知或有重大过失”而正常取得的商业秘密这一种，“反向工程”仅在一些判例中有所体现。以商业秘密来源是否合法为标准，可以将日本侵犯商业秘密的犯罪行为分为“欺诈行为”与“管理侵权行为”的不正当获取行为以及明知来源非法而披露、使用行为；来源合法的，但违反管理或保密义务违规使用或披露商业秘密的行为。而电子侵入行为则属于该法中来源非法的“管理侵权”之“未经授权访问”侵权；来源合法中的披露行为，具体而言包括通过电子入侵复制商业秘密记录媒体上的描述、记录或包含商业秘密的项目。故而在日本法律中，以电子入侵的方式获取商业秘密的行为，在主观上需要具备“以获取不正当利益或者对商业秘密权利人造成损害为目的”的条件。（三）我国关于商业秘密的刑事保护区别于传统的财产保护方式，侵犯商业秘密罪规定于“破坏社会主义市场经济秩序罪”章节而非“侵犯财产罪”章节，刑法修正案（十一）删去了本罪涉及商业秘密的概念性规定，将认定本罪保护对象的权力交付给了刑法外的其他条款。结合学界通说、司法实践以及一直以来修订刑法本款时对反不正当竞争法 的借鉴，刑事案件中仍应引用2019 年修正的 反不正当竞争法 第 9 条第 3 款中对“商业秘密”所规定的概念，“指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”我国针对侵犯商业秘密罪的罪状设计更为精炼，条文并未如美日一般采取大量列举的方式来明确本法的行为手段。各国针对侵害商业秘密行为的规制范围大体相同，只在一些细微之处存在差异。其一，本罪并非目的犯，并且经过 刑法修正案（十一）的修订，我国的侵犯商业秘密罪的入罪标准由原先的“造成重大损失”修订为“情节严重”，将原本的结果犯转化为行为犯，拓宽了刑法针对商业秘密的保护范围。其二，本罪并不存在预备行为正犯化的规定，将明知商业秘密来源不正当的情况下仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密这样恶意的间接侵犯行为拟制为本罪的实施行为。而在美国 1996 经济间谍法 第 1 款第 3 项以及 防止不正当竞争法第 2 条第 1 款第 5 项中皆采取直接的立法方式将后者直接规定为不正当侵害行为。其三，虽然我国在 刑法 以及 反不正当竞争法 中并不存在“自主开发”与“反向工程”的相关规定，而是在 2020 年 9月 12 日起施行的 最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定 中第13、14 条将自主开发与反向工程的免责理由纳入其中；其四，本罪是实施行为并不包括修改、销毁行为。本罪虽以“侵犯商业秘密罪”为名，“侵犯”行为却不及美国的“盗窃商业秘密罪”的“盗窃”含义宽泛。本罪只包含间接受损的获取、披露以及使用等行为，而不包括商业秘密直接受损的行为。二、商业秘密的复杂性分析商业秘密具备使用价值、管理可能性以及转移可能性，但是其无法在占有以及使用上具有排他性。商业秘密归根结底属于一种无形无质的凝聚参见日本 不正競争防止法（昭和九年法律第十四号）第 21 条。34刑 法 学王文博：以“权利束”的视角探究商业秘密权的刑法保护安徽警官职业学院学报20225安徽警官职业学院学报20225了商业价值的信息，但是与虚拟数据不同的是，商业秘密可以通过记录在有形之物上呈现出具体的存在方式。就像日本 防止不正当竞争法 第 21 条第 1 款第 3 项中将“商业秘密记录介质等的记载或记录”或“商业秘密的化身物”作为本项的直接侵犯对象。传统财产的权利结构属于“树型”，例如财产权之下分为物权与债权，而物权之下又包括自物权、他物权以及准物权（占有），其下各项又有细化的分类。各类之间的界限相对清晰且独立。而商业秘密实际上作为财产而非财物而受到刑法保护。但是商业秘密依其载体的有形于无形而存在，因其以“信息”为本质，无法以有体物或无体物的形式划分财产的属性，其上存在多项权益的集合，并且该集合具备复合型的权利结构，这主要体现在以下几个方面。（一）商业秘密来源多样本罪虽然规定在“侵犯知识产权罪”一节中，但是商业秘密与传统的知识产权存在着明显的差异。大部分知识产权可以通过实质内容来限定其权利范围，如著作权的实质内容是文学、艺术和科学作品，专利权则是发明创造，权利范围的认定也源自于对这些实质内容的认定。而商业秘密只能通过限制形式要件的方式来认定商业秘密的权利范围。商业信息从内容到形式与类型，再到编撰和储存方式都是多种多样的。无论是在经济领域还是在技术领域，无论是有形的还是无形的，无论以现实方式还是虚拟方式进行编纂和储存，都能成为商业秘密权所保护的对象。技术秘密的创造性可以有高有低，而经营信息则通常无明显的创新性，至于其他类型的信息更是如此。这些都使得不受时间和地域限制的商业秘密权的内容来源可以更为广泛。（二）商业秘密的权利主体身份复杂商业秘密因其经济价值的特性，虽然具备秘密性但是却不能将之束之高阁，而是需要投入具体的商业经营活动中。故而在使用的过程中，商业秘密权具备分化的必要而存在不同性质的权利主体。其一，商业秘密的制造者作为天然的权利主体，可以将附着于该秘密上的独占的排他权利或者非独占的使用权转移给他人。因此权利主体可以分为秘密的所有人与秘密的持有人；其二，商业秘密的保护制度存在“自行开发”与“反向工程”的抗辩理由，这样的商业秘密权利的主体范围同样会进一步扩大，针对相同部分的商业秘密具备同等的权利；再者，国际商业化高度发达下的经济体系，商业秘密权人公司团体的内部垂直、分支系统复杂，大量的高管、员工能够直接地接触到使用到企业内部的商业秘密，如公司内部的管理以及培养体系，企业收集的客户资料等，大量的工作人员都有可能成为商业秘密的制造者以及持有者，但是该类商业秘密的权利主要归属于公司法人，而非这些制造者或持有者。由此可见，商业秘密权利架构在复杂主体下呈现出的是网格化相互交缠相互影响的关系结构。（三）商业秘密的法律价值和现实价值错位商业秘密的法律价值在于其的秘密性，以之为法律保护的根源。而现实价值则是由商业秘密的研发成本、造成损失等诸多方面综合形成的。源自维持社会正常经营秩序的必要，需要对未公示权利界限的商业信息提供保护。若无法证明该秘密采取了相应的保密手段且不为外人所知，则在法律层面上不具备认定的价值而无法受到相应保护。但是商业秘密现实价值的衡量并不与为之秘密性所采取的保密费用相等价，而是与商业秘密的研发成本、经济价值等相联系。侵犯商业秘密的行为会造成其秘密性的丧失，但并不意味着会对该秘密的现实价值造成直接影响。信息的复制以及复制信息所采取的手段并不会使得信息本身的现实价值直接遭受减损，但是不正当的获取手段仍然属于刑法规制的范围，可见法律价值同样属于本罪保护对象。商业秘密的法律价值与现实价值的联系在于，其法律价值通常包括在这一定程度上由竞争优势所营造出的价值。侵犯行为可能造成法律价值部分损失或者全部丧失，这种优势地位的损失会进一