中国《民法典》的米字结构_王战涛.pdf

2023 年第 1 期法治研究147中国民法典的米字结构王战涛*摘 要：民法典 超越了传统潘德克顿的体例，形成了功能体系式米字结构。在民法典结构简史中，米字结构独树一帜。米字结构构建了当代中国社会的理性秩序、市场秩序和治理秩序。米字结构的功能性与开放性将催生跨学科和跨知识的法教义学。未来米字结构转型的方向一是超越公法私法二分；二是从市民形式法走向程式法；三是调和现代性和反现代性。在中国超复杂社会，米字结构应当与传统文化接榫，克服社会“双重迷失”难题，实现法典质的提升。关键词：民法典 私人自治 治理秩序 现代性 孔子改善*本文系 2021 年度“中央高校基本科研业务费专项资金”（项目编号：JBK21YJ47）研究成果、2022 年度四川省社科规划项目“人口变化背景下民法教义学的转型”（项目编号：SC22B040）和国家社会科学基金一般项目“三孩时代家庭法的福利化研究”（项目编号：22BFX198）阶段性成果。*作者简介：王战涛，西南财经大学法学院讲师，法学博士。新近文献如王利明：体系创新：中国民法典的特色与贡献，载 比较法研究 2020 年第 4 期；温世扬：中国民法典体系构造的“前世”与“今生”，载 东方法学 2020 年第 4 期；谢鸿飞：民法典的外部体系效益及其扩张，载 环球法律评论 2018 年第 2 期；徐国栋：论 民法典 采用新法学阶梯体系及其理由兼榷 民法典 体系化失败论，载 财经法学 2021 年第 2 期；陈华彬：论我国民法典的创新与时代特征，载 法治研究 2020 年第 5 期。参见杨立新：我国民法典对类法典化立法的规则创新，载 中外法学 2020 年第 4 期。参见许中缘：政治性、民族性、体系性与中国民法典，载 法学家 2018 年第 6 期。参见苏永钦：大民法典的理念与蓝图，载 中外法学 2021 年第 1 期。参见 德 马克斯 韦伯：法律社会学，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社 2005 年版，第 27 页。SeePierreLegrand,AreCiviliansEducable,LegalStudies,Vol.8,No.216(1998),p.226.汤文平：论中国民法的法学实证主义道路，载 法学家 2020 年第 1 期。参见苏永钦、方流芳：寻找新民法：苏永钦、方流芳对话中国民法法典化，元照出版公司 2019 年版，第 18 页。关于民法典图景和图式的评论层见叠出。我国 民法典 是对历史形成的“类法典化”的民事法律的“升华性法典”，实际上舍弃垂直式潘德克顿体系而走向了水平的部门民法模式，条文稀少的 民法典 很难说是典型的体系型法典。关于 民法典 结构的批评虽然有理，但同时又陷入“言民法典必称潘德克顿”式的老套。实际上体系化本身是法学思维后期产物，并非“原生法”的追求。“后发的中国无需面对老法典和法教义学的沉重路径依赖”，民法的封闭形式和普世情结甚至早就被质疑会阻碍法律发展。“而一个基本的叙事前提就是，我们一直都处在民法典编纂的路上，所以才能在民法发展中避免僵化”。中国经济腾飞的几十年恰恰是没有民法典的时代，对民法典的思考显然不应仅停留在形而上的教义讨论。因此，寻找新民法的任务在后民法典时代才刚刚开始。本文将跳出潘德克顿体系，从“功能体系”的新视角审视 民法典 的结构，以期寻找中国民法秩序的“第十八只骆驼”。下文首先从民法典结构简史谈起，然后提出 民法典 的功能性体系米字结构，DOI:10.16224/33-1343/d.20221230.009148中国民法典的米字结构2023 年第 1 期法治研究接着深度透视 民法典 米字结构的秩序涵义并论证 民法典 的米字转型，最后展望 民法典 米字结构的应有身份。一、民法典结构简史揆诸历史，民法典结构合久必分，且首启于“从一到十”。古代社会难觅民法典踪影，中国 法经 和罗马十二铜表法莫不遁入诸法合体、民刑不分的一元模式。直到洛克从自然法角度论证国家应当保护标志私人自由权利的私人财产，而后康德从自由概念中发展出了主观权利和所有权，认为私法是“外化的我的和你的”（ueren Mein und Dein）的私权法，私法才从道德哲学走向主观权利模式的私法理论。随着人文主义兴起，欧陆国家竞相继受学习以私法见长的罗马法，开启了民法典的辉煌时代。1756 年 巴伐利亚民法典 以 法学阶梯 为蓝本，剔除了刑法和诉讼法，形成四编制体例，不过其适用仍旧遵循自然法理性主义的一元模式。1794 年生效的 普鲁士普通邦法 更是自然法的杰作，其结构繁杂，复归民刑不分式一元主义。奥地利一般民法典 亦属此例。1804 年简明抽象的 法国民法典 仿照 法学阶梯，首创三编制，开启了现代民法典的先河。1900 年 德国民法典 创立潘德克顿五编制结构，形成了十字划分式“十字结构”。也即，债法和物权法结构依循权力效果，而家庭法和继承法结构遵循事实要件。瑞士民法典与之相仿，但前者先人后物的结构以及省去民法总则的做法使其更符合社会秩序。20 世纪苏俄将民法典的十字结构分立为民法和家庭法，进入“从十到二”的时代。俄国自彼得大帝改革以来深受大陆法系影响。1913 年俄国民法草案继受了德国潘德克顿学派的传统。1922 年 苏俄民法典的总则、物权、债和继承的四编制结构与潘德克顿结构惊人地相似。然而亲属关系规定于 1918 年颁布的户籍登记、婚姻、家庭和监护法典。婚姻家庭法独立于民法的思想在于，婚姻家庭关系并非金钱关系，而是最密切的精神利益，物质利益不是家庭法的基础。中国民法典的结构首先“从十到二”，然后又完成了民法典和家庭法典的合流。自 1910 年 大清民律草案 到 1925 年北洋政府颁布的 民国民律草案、1929 年至 1931 年间南京国民政府陆续颁布的 中华民国民法 无不采行潘德克顿五编制。这些民法典的十字结构本质上反映的是传统和现代的十字划分。新中国继受了民法和家庭法并立的苏联模式。改革开放后中国民法走上了“类法典化”的单行部门民法的“从一到 N”的路径。1986 年 民法通则 颁行标志着苏联式二元模式又开始走向合流。2020 年新中国第一部 民法典 诞生，包括总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承与侵权责任共七编。民法典 显然已经不再是典型的潘德克顿五编制的十字结构。如果仍以十字结构审视 民法典，会发现其连最基本的体系都没有达到，民法典 单行民事立法的思想模式依然存在，任何一编单拎出来都是一部完整的法律。对此应当反向思考民法典 各分编可以认为都是独立类法典，但合在一起又是一部完整法典；总分结构并非仅是先总后分，亦可为总分交叉；民法典 各编并非一成不变，而是动态互动；民法典 各编不仅存在结构上的联结，更存在功能上的联动。一言以蔽之，民法典 本质结构是功能性的体系。基于 参见 英 洛克：政府论（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆 1996 年版，第 77 页。参见 德 康德：道德形而上学，张荣、李秋零译，载刘秋零主编：康德著作全集第 6 卷：纯然理性界限内的宗教、道德形而上学，中国人民大学出版社 2007 年版，第 254-268 页。参见 美 艾伦 沃森：民法法系的演变及形成，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社 1997 年版，第 151 页。Vgl.Ernst Zitelmann,Der Wert eines?allgemeinen teils”des brgerlichen rechts,Ztschr.f.d.Privat-u.ffentl.Recht d.Gegenw.33(1906),S.11.参见 苏联 斯维特洛夫：苏维埃婚姻家庭法，方城译，作家书屋 1954 年版，第 13-15 页。参见苏永钦：只恐双溪舴艋舟，载不动，许多愁从法典学的角度评价和展望中国大陆的民法典，载 月旦民商法杂志2020 年第 9 期。参见李永军：论民法典合同编中“合同”的功能定位，载 东方法学 2020 年第 4 期。149中国民法典的米字结构2023 年第 1 期法治研究此，本文认为，民法典 的核心结构乃是“米”字结构。故此，中国民法典结构嬗变历史可以总结为“从十到二，后到 N，再到米”。二、民法典 的米字结构（一）米字 I米字 I：物权法与合同法为米字结构主体“十”字的横画与竖画，家庭法和继承法构成上方两短画，人格权法和侵权责任法则构成下方两长画，而民法总则为米字的背景。1.米字 I 是 民法典 最基础和最明显的功能性结构。民法典 以合同中心主义和物权中心主义为十字基础，尤以合同思想贯穿整个法典体系。合同编不仅发挥着债法总则的功能，同时其核心功能更在于实现基于私人自治的内在合意合同是唯一非法定的、拥有自治基础的债务关系。不仅如此，我国民法承认物权和债权区分原则，但不承认物权无因性，债权合意产生物权效果，所谓“二物权”。物权法的经典解释是人与物之间的归属关系。合同法和物权法构成财产基本法，二者在功能上起到了财产权总则的作用。作为米字 I 上方两短画之一的家庭法规范的关系仍然是一种抽象的私权关系。家庭法上，只有婚姻、亲权、亲属和监护属于“纯粹的家庭法”，一如物权、债权、继承权，“实用性”的家庭法内容都属于财产法之列。民法典 第 464 条第 2 款规定身份关系协议可以参照适用合同法。因此“债法等财产法规则一定程度上能兜住身份关系协议法律适用的 底，成为身份关系协议领域的开放法源。”不过，从种族繁衍和国家延续角度看，婚姻家庭又是社会的。因此，家庭法虽然靠近合同法，但它并不与其重合。继承法作为财产法异常靠近物权法，然而，从代际更替的角度看，继承法作为代际更替的财产法不仅在于被继承人的动机，还在于其分配功能、团结功能、更新功能和延续功能。可见，继承法同样具有“继承”的家庭特色，亦不可能与物权法重合。人格权法和侵权责任法构成米字 I 下方的两长画。人格权法和侵权责任法是当代社会债法发达的自然结果。从债之形成、债之结果、债之目的方面都可以证成合同和侵权乃是彼此独立的两个领域。所以侵权责任法体量较大，接近合同法，但又与之分立抗衡。人格权法大多为债法规范。基尔克认为人格权和财产权并不矛盾，即便竞争权亦源自经济参与的人格权。21人格权处分实际上是将个体看作财产，一种异于物权的无形财产。当代社会人格权很多是经济型人格权，即将主体商业化。虽然人格权独立成编看上去成就了人格权法和知识产权法的二元分立模式，但人格权的“财产法”属性毋庸置疑。人格权法作为保护法又脱胎于侵权法，因此人格权法一方面近于物权法，另一方面又与米字下方另一长画的侵权责任法同作为“债法”向合同法靠拢。2.民法总则乃米字 I 之后的背景。朱庆育认为，民法典 系单行法的活页式汇聚,总则编规范以民事权利的列举为核心，此类规范并非分则编的公因式，而是活页本法典的活页环，其意义在于串起分则各编，并划定 民法典 的最大编数。22徐国栋认为 民法典 是“新法学阶梯体系”。23这些解释仍未脱离非 参见王利明：论民法典合同编发挥债法总则的功能，载 法学论坛 2020 年第 4 期。实际上我国本无债法总则的立法传统，参见徐国栋：民法典 不采用债法总则的本国立法史和比较法依据，载 法治研究 2020 年第 6 期。李永军：论民法典“合同编”与“总则编”和“物权编”的体系关联，载 华东政法大学学报 2019 年第 2 期。对财产权总则的提议以吴汉东教授为代表，参见吴汉东：财产权的类型化、体系化与法典化以 民法典（草案）为研究对象，载 现代法学 2017 年第 3 期。参见 德 萨维尼：当代罗马法体系 I，朱虎译，中国法制出版社 2009 年版，第 301 页。王雷：论身份关系协议对民法典合同编的参照适用，载 法学家 2020 年第 1 期。Vgl.OttoGierke,DeutschesPrivatrecht,1.Bd.,Leipzig:VerlagvonDuncker&Humblot,1895,S.714,747.参见朱庆育：第三种体例：从 民法通则 到 民法典 总则编，载 法制与社会发展 2020 年第 4 期。同前注，徐国栋文。150中国民法典的米字结构20