宅基地使用权流转的法律限制_鄢德奎.pdf

年第 期福州大学学报（哲学社会科学版）（总第 期）（）宅基地使用权流转的法律限制鄢德奎 林利芳（福州大学法学院，福建福州）摘 要：农村宅基地制度本是实现农民基本住房保障功能的福利性经济制度，随着宅基地使用权制度改革的进一步深入，作为农民生活资料的农村宅基地，不断被赋予生产资料的财产性和资源性功能。通过梳理各地农村宅基地使用权流转的政策文本，发现农村宅基地使用权流转改革超越了现行法律的限制，试点地区宅基地使用权制度改革均强调宅基地使用权的扩权赋能，着眼于走出宅基地保障维稳功能的惯性及财产功能限制性，致力盘活农民土地财产和增加农民收入，并将打破农民与宅基地之间的捆绑关系作为衡量改革成功与否的主要标准。由严格限制到全面开放的宅基地使用权流转制度的改革方向，在一定程度上消融了宅基地使用权的社会保障功能，过度扩大了宅基地使用权的财产功能。应规范宅基地使用权的流转方式和范围，完善农村宅基地使用权流转收益的分配方式，夯实宅基地使用权流转的配套制度。关键词：宅基地使用权；流转模式；农民利益；社会保障；法律限制中图分类号：；文献标识码：文章编号：（）一、问题提出自党的十九大报告提出乡村振兴战略以来，宅基地使用权制度改革成为中央农业政策顶层设计的重点，学界和试点地区也拉开了学术研究与改革探索的序幕。从宅基地“三权”分置试点，到宅基地审批、退出等改革成果制度化，再到宅基地管理、取得、使用、流转等制度和要素市场化配置机制的健全完善，均是近年来中央一号文件所强调和明确的宅基地使用权市场化改革的具体方向。原本作为农民生活资料的宅基地，不断被赋予生产资料的财产性和资源性功能，宅基地的权能激活和有序流转也被视作乡村振兴战略的“牛鼻子”。为促进农民的财产增收、农村的经济发展和农业资源的集约利用，各地围绕着宅基地使用权流转进行实践探索和经验总结，并形成了具体的政策规范。但就当前部分试点地区的情况而言，宅基地使用权流转由原本的严格限制到现今的全面开放，一定程度上消解了农村集体经济组织成员身份的特殊性和宅基地使用权的社会保障功能，突破了当前农村土地为农民集体所有的内在逻辑和农村土地权利体系的根本运行规则。缺乏法律限制的宅基地使用收稿日期：基金项目：中国博士后科学基金项目“邻避冲突的环境司法救济研究”（）作者简介：鄢德奎，男，河南信阳人，福州大学法学院副教授、硕士生导师，博士，；林利芳，女，福建莆田人，福州大学法学院法律硕士生，。张清勇、刘守英：宅基地的生产资料属性及其政策意义 兼论宅基地制度变迁的过程和逻辑，中国农村经济 年第 期。宋志红：宅基地“三权”分置：从产权配置目标到立法实现，中国土地科学 年第 期。鄢德奎等：宅基地使用权流转的法律限制权流转，非但不能维护农民利益、促进农村发展，反而会加剧社会矛盾、拉大城乡差距，也背离了中央乡村振兴战略的初衷。为此，本文根据宅基地使用权流转的立法规定和试点改革，梳理宅基地使用权流转的发展逻辑和改革形式，在此基础上对宅基地使用权流转的法律限制进行正当性证成并提出完善方案。二、从限制到放开：宅基地使用权流转的法律规定与试点改革（一）宅基地使用权流转的严格限制：以法律规范为分析对象宅基地使用权是指农村集体经济组织成员在依法取得集体土地的前提下，利用宅基地建造住宅及其附属设施而享有的对集体土地占有、使用的权利。宅基地使用权在一定程度上具有福利和社会保障的功能，属于有法律限制的用益物权。当前，宅基地使用权流转在主体资格、流转方式、流转权利等方面受到严格的法律限制。第一，主体身份的严格限制。民法典（物权编）第 条规定，农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。因此，宅基地使用权的主体具有身份上的严格限制，只有具备农民集体经济组织的经济成员身份的人、农村户籍才能申请并获得宅基地的使用权。这些身份限制总称为成员权，成员权与城镇居民身份相区别，原则上仅存在于集体经济组织的内部成员中，并通过居住事实被拟制、定格为一种“世袭性”权利。当宅基地使用权人不再具备集体经济组织的经济成员身份，则意味着权利人丧失了对宅基地占有和使用的权利，且将被排除在宅基地申请资格之外。宅基地的申请以户为单位，一户有且只可有一处宅基地。这种身份和数量上的限制体现了宅基地使用权的社会保障属性，凸显了其社会本位的功能。显然，宅基地使用权是与成员资格互相绑定的保障性权利，不具备集体建设用地的价值属性、流通属性。第二，流转方式的严格限制。宅基地使用权的流转方式主要有六种类型。一是原始取得。根据土地管理法实施条例（年）第 条规定，集体经济组织成员以户为单位，通过向政府申请，经过审核批准后方可无偿取得宅基地的使用权。二是同一集体经济组织内的宅基地使用权转让。宅基地使用权和农房只有经过本集体同意后方可转让给本集体经济组织中符合条件的成员，城市居民被严格排除在外。三是国家基于公共利益需要实施的征收行为。四是租赁。集体经济组织成员出租其合法取得的宅基地使用权，是现行法律和政策框架下外部主体利用宅基地使用权的唯一合法途径。五是经过地方政府批准，集体经济组织对违反土地管理规定的宅基地使用权人的宅基地进行收回。六是依法继承。根据民法典中“物权编”和“继承编”规定，当村民作为被继承人，基于成员权和宅基地使用权享有宅基地上建成房屋的所有权，被继承人的房屋作为其遗产由继承人依法继承，又因“房地一体化”原则，继承人继受取得宅基地使用权和房屋所有权。第三，流转权利的严格限制。宅基地使用权作为一种身份性大于物权性的用益物权，具有长期无偿的占有权能、有限的收益和处分权能。在占有权方面，宅基地使用权取得的用途是自用住宅的建造。此处所指的住宅，不仅包括生活居住的住房，还包括与居住、生活和生产相关的附属设施，比如农房的前后院，储存农用器具、饲养家禽家畜、种植瓜果所占的土地等。在有限的收益权方面，法律允许通过前述的宅基地使用权流转方式得到一定的收益，但是宅基地的设立终究是以生活（居住）保障为目的，不存在自由流转以获益的可能。在有限的处分权方面，无论是作为公法的国务院关于深化改革严格土地管理的决定（国发 号），还是私法的民法典（物权编）第、条，均规定了禁止将农房所有权和宅基地使用权向集体经济组织以外的成员或城镇居民流转，不得用于非农化建设，也不准将宅基地作为抵押物，而且，农民处分宅基地上的住宅宋志红：乡村振兴背景下的宅基地权利制度重构，法学研究 年第 期。福州大学学报（哲学社会科学版）年第 期后，便不再享有该宅基地使用权。（二）宅基地使用权流转的全面放开：基于试点政策的考察分析政策试点作为一种以“局部试验带动整体改革”的渐进式国家治理机制与政策创新手段，存在于各个重要的公共行政领域之中，宅基地使用权制度改革也不例外。年，政府开始以试点改革方式探索具有普遍价值的宅基地制度优化方案。年，改革试点地区扩展到全国 个县（市、区）。年，全国 个县（市、区）和 个地级市在中央农村工作领导小组办公室、农业农村部决策下启动新一轮农村宅基地使用权制度改革试点，具体流转模式如表 所示。表 试点地区宅基地使用权的流转模式流转模式适用情况宅基地使用权退出或置换宅基地使用权人自愿将宅基地使用权交回农村集体经济组织，农村集体经济组织或者政府给予相应实物置换或者货币补偿的制度。一般而言，宅基地退出和置换是其他宅基地使用权模式的前提宅基地使用权抵押宅基地使用权人以宅基地使用权和农房所有权作为抵押债权的担保。债务人到期未履行债务，债权人可以依照贷款重组，强制管理，按拍卖、变卖、折价的顺序实现抵押权（参见温世扬、潘重阳：宅基地使用权抵押的基本范畴与运行机制，南京社会科学 年第 期）宅基地使用权跨集体经济组织转让宅基地跨集体经济组织转让，受让人取得设置有最高年限的宅基地使用权，受让人与村集体签订宅基地有偿使用合同并缴纳集体收益金宅基地使用权入股或者合作开发经营宅基地使用权人以宅基地使用权投资入股或者联合社会投资者将宅基地改为经营性或者复合性用途；合作开发的房利由农民和投资者共享，投资者取得一定期限的房屋所有权和集体建设用地使用权，期限届满权利回复至农民（参见刘恒科：宅基地“三权”分置的理论阐释与法律构造，华中科技大学学报（社会科学版）年第 期）宅基地指标交易与调整入市经退出或置换后的宅基地通过整合、复垦形成的结余建设用地指标，借助城乡建设用地增减挂钩指标交易，用于县域范围内的有偿调剂使用、政府收购储备、直接就地入市或采取异地调整入市宅基地使用权集体开发利用农民共同将宅基地使用权流转给集体经济组织，在保障集体成员的居住权、民主参与决策和共享收益权的基础上，集体经济组织自行开发利用，用于本集体经济组织的产业发展在中央农村宅基地使用权制度改革的顶层设计指引下，各试点地区围绕宅基地使用权流转展开实践探索。通过梳理各地出台的政策文本，可以发现宅基地改革突破了集体成员居住自用权的初始用途，流转主体和流转方式超越了现行法律限制，流转后的用途也从单纯居住扩展至经营性用途（见表）。其实，中央宅基地“三权”分置政策的提出，系以维护农民居住保障利益为前提，探寻农民处分农房所有权时“松绑”宅基地使用权的妥适路径。但试点地区宅基地使用权制度改革均强调宅基地使用权的扩权赋能（收益权能和处分权能），着眼于走出宅基地保障维稳功能的惯性及财产功能的限制性，致力盘活农民土地财产和增加农民收入，并将打破农民与农村宅基地之间的捆绑关系作为衡量改革成功与否的主要标准。陈小君：宅基地使用权的制度困局与破解之维，法学研究 年第 期。张勇：农村宅基地使用权制度改革的内在逻辑、现实困境与路径选择 基于农民市民化与乡村振兴协同视角，南京农业大学学报（社会科学版）年第 期。鄢德奎等：宅基地使用权流转的法律限制表 试点地区宅基地使用权的流转探索特点探索方向具体内容流转主体的扩大化扩大流转主体资格范围，从限定在本村集体经济组织成员内部流转扩大到非集体经济组织范围流转方式的突破化突破原有法律限制，探索了置换、抵押、入股（联建）、有偿退出、合作开发、指标交易、入市交易等多种流转方式权利义务的重设化对宅基地使用权人赋予一定的义务约束，对超标宅基地和宅基地取得设置有偿使用；对新的宅基地使用权利用途径和再流转增设新的权利级别等收益分配的差异化各地宅基地使用权流转的收益分配制度各有不同，其中收益归属、收益管理、收益用途、收益比例、分配对象等存在较大差异三、宅基地使用权流转法律限制的正当性基础提高宅基地资源配置效率，兼顾宅基地使用权居住保障功能与财产价值功能，实现宅基地使用权配置开放性与封闭性的平衡，是宅基地使用权制度改革的核心。而宅基地使用权流转立法规范与政策试点的两个极端 严格限制和自由流转，均难以达成宅基地使用权制度改革的政策意蕴。其中，放活宅基地使用权是农村宅基地使用权制度改革的关键环节，这里的放活并不是无限制的流转，而是一种有限度的流转。法律限制宅基地使用权流转的正当性基础在于，宅基地使用权的功能仍然是保障农民生活安居和农村的社会安定，宅基地使用权流转的目标是要坚守保障功能底线、激活宅基地财产收益功能。（一）宅基地使用权功能：保障农民生活安居和农村的社会安定一直以来，农村宅基地制度是中国农村社会基础性制度之一，承载着安定农民、稳定社会的政治功能，对保障农村居民居有其所、促进农村社会稳定发挥着“稳定器”的作用。因此，无论从历史维度和社会现实都公认宅基地是中国农村农民最为根本的社会保障。当前部分学者否认宅基地是国家给予农民的社会保障，其认为：“国家因为客观原因没有充分保障农民依照宪法所享有的社会保障权，而非通过宅基地和承包地的分配拥有社会保障功能。”但是，现实中农村宅基地使用权已然成为农民的住房福利。农民以宅基地使用权建造住宅满足生活居住，从事生产活动以减少生活开支，实现叶落归根的养老生活。可见，宅基地对农民的福利属性远大于其商品属性，这也是农民不愿意放弃宅基地的重要原因。进入农民的阶级层次和生计模式层面。自 年中央一号文件“允许农民自理口粮进城务工经商”政策的提出，农民工成为一种跨越城乡的新兴群体。调查显示，年全国务工的农业户口人员总量仍有 万人，其中外出进入城镇从事工作的有 万人。但是，