作为风险分配工具的“私法之债的行政担保”_张学府.pdf

华东政法大学学报2023 年第 2 期163作为风险分配工具的“私法之债的行政担保”张学府*目次一、私法之债的行政担保：公权力介入私法关系二、介入理由：分配风险以实现风险预防三、介入限度：对公权力的限制四、介入方式优化：引入保险机制五、结语摘要“私法之债的行政担保”是指相对人依法提供的，用于担保对第三人所负违约、侵权、无过错责任，或用于垫付风险应急费用的担保，特点包括：以三方法律关系为基础，担保“私法之债”，担保“未来之债”，以及具有强制性。借助该种担保，公权力介入私法关系，在相对人和第三人间进行风险分配，从而保护弱势第三人，提高社会总体风险抵御能力。该种担保会限制公民意思自治、减损公民权益，故设定时应遵行民法的物权法定原则和公法的法律保留原则及比例原则；实施则应避免流质、流押，规范管理担保财产。“私法之债的行政担保”具有侵益性过强、风险预防效果欠佳等固有弊端，可通过引入保险机制实现优化。关键词私法之债的行政担保行政担保担保制度民行交叉当前，行政机关开始更多地借助民法制度实现行政管理目的，行政担保便是借鉴民事担保制度而形成的行政管理手段，是指行政相对人以特定财产或保证人的信用来保障义务履行的制度。1这与担保行政用语相似，但意涵无关，后者是指行政机关将公共任务交由私人承担时，行政机关所负的担*张学府，中国政法大学政治与公共管理学院博士后研究人员，法学博士。本文系中国政法大学科研创新项目“行政法法典化研究”（项目号 21ZFD82001）以及中央高校基本科研业务费专项资助的阶段性研究成果。1 参见张建江：简论我国的行政担保制度，载 法学杂志 2010 年第 7 期，第 62 页。张学府作为风险分配工具的“私法之债的行政担保”164保责任。2既有研究多认为行政担保的担保对象是相对人的公法义务，3故可以作为“确保行政实效性的手段”；还有论者引入“公法之债”的概念，指出行政担保是对公法之债的担保。4但是，实践中很大一部分行政担保的担保对象是“私法之债”相对人对第三人负担的民事债务，故可称为“私法之债的行政担保”，典型如旅游质量保证金、民办学校风险保证金等。与之对应，担保公法义务履行的行政担保可被称为“公法之债的行政担保”。实际上，既有研究多混淆了两者，忽视了对“私法之债的行政担保”的研究。“私法之债的行政担保”中，行政机关强制相对人向第三人提供担保，介入私法关系，限缩了公民意思自治。这不仅在理论上与民法所秉承的“意思自治原则”相冲突，而且导致了诸多实践问题。其一，给相对人施加了过于沉重的经济负担。如据最新可查数据，2017 年仅建筑业企业便累计缴纳保证金2.38 万亿元，5这会占用大量流动资金，使相对人负担高昂的融资成本。其二，设定随意性大，不同层级规范性文件均有设定，6且部分担保设定目的偏差，如有地方将“私法之债的行政担保”作为地方保护手段，仅要求外地企业提供担保。7其三，实施程序不规范，侵害相对人权益，滋生腐败，如近年新闻报道，山东淄博 1000 多万元旅游质保金被挪用 10 年，下落不明。8可见被既有研究忽视的“私法之债的行政担保”，不仅在实践中扮演着重要角色，而且存在很多亟待澄清的问题。首先，为什么行政机关可通过“私法之债的行政担保”介入私法关系？进而产生的问题是，行政机关的这种介入应有何限度？最后可进一步追问，“私法之债的行政担保”应作何优化，以减少侵益、增进实效？本文拟探究上述问题，在明晰“私法之债的行政担保”概念的基础上，构建其规范路径和发展方向。一、私法之债的行政担保：公权力介入私法关系探究“私法之债的行政担保”，首先需进行概念界定，这又需先界定其上位概念行政担保。但由于行政担保的实践复杂多样，既有研究在论及“什么是行政担保”时，多只作不完整的列举，9未明确其内涵、外延。对此，本文在列举典型的“私法之债的行政担保”的基础上（见表 1“典型的 私法之债的行政担保”），通过与“公法之债的行政担保”“民事担保”对比，总结“私法之债的行政担保”的特点，进而尝试给出定义：所谓“私法之债的行政担保”，是指行政机关依法强制相对人提供的，用于在特定事项中担保相对人对第三人所负违约、侵权、无过错责任，或用于垫付风险应急费用的担保方式。其特点表现为四个方面。2 参见杨彬权：论国家担保责任担保内容、理论基础与类型化，载 行政法学研究 2017 年第 1 期，第 75-89 页。3 参见徐晓明：行政许可保证金制度立法问题研究，载 浙江社会科学 2015 年第 11 期，第 62 页。4 参见罗智敏：论行政许可中保证金的设定问题，载 中国法学 2014 年第 5 期，第 121-122 页。5 参见住房和城乡建设部建筑市场监管司、住房和城乡建设部政策研究中心：中国建筑业发展环境分析，载 中国勘察设计 2019 年第 2 期，第 53 页。6 参见罗智敏：论行政许可中保证金的设定问题，载 中国法学 2014 年第 5 期，第 130-133 页。7 参见张建江：简论我国的行政担保制度，载 法学杂志 2010 年第 7 期，第 65 页。8 参见 淄博千余万质保金被原领导挪用，十年未还，来源：https:/ 年 12月 16 日访问。9 参见吴卫星：论我国环境保证金制度及其合法性问题，载 河海大学学报（哲学社会科学版）2014 年第 2 期，第78-79 页。华东政法大学学报2023 年第 2 期165表 1典型的“私法之债的行政担保”名称所涉规范担保内容发展旅游服务质量保证金旅游法（2018 年修订）第31 条1.旅游者权益损害赔偿费用；2.旅游者人身安全遇有危险时紧急救助费用。农民工工资保证金保障农民工工资支付条例（2020 年实施）第 32 条农民工工资。民办学校风险保证金天津市民办学校建立办学风险保证金制度管理暂行办法（2008 年实施）1.学校重大责任事故处理费用；2.学校终止时善后事宜的处理费用。民办教育促进法实施条例（2021年修订）第 60 条规定国家鼓励、支持保险机构设立适合民办学校的保险产品，探索建立行业互助保险等机制。供热质量保证金呼和浩特市城市供热管理条例（2016 年修订）第 21条未正常供热时供热单位向用户负担的退赔费用。物业工程质量保证金安 徽 省 物 业 管 理 条 例（2021 年修订）第 54 条物业保修期内的维修费用。企业安全生产风险抵押金企业安全生产风险抵押金管理暂行办法（2006实施，已废止）1.生产安全事故而直接发生的抢险、救灾费用；2.安全事故善后事宜而直接发生的费用。中共中央、国务院关于推进安全生产领域改革发展的意见（2016 年实施）第 29 条规定建立安全生产责任保险制度。（一）以三方法律关系为基础“私法之债的行政担保”存在于行政机关、行政相对人、第三人组成的三方法律关系中，这是其与民事担保、公法之债的行政担保最大的不同。“公法之债的行政担保”中，只存在行政机关和相对人构成的纵向法律关系。行政机关强制相对人提供担保，并在相对人不履行公法义务时获得担保利益，弥补公共利益损失。这一法律关系中，行政机关恒为债权人和担保权人，相对人恒为债务人。民事担保中，确实会形成债权人、债务人、保证人组成的三方法律关系，但这是平等主体之间的横向关系。更为重要的是，根据 民法典 第 407 条之规定，债权和担保物权不能分别转让，因此在民事担保中，担保权人和债权人通常是同一人，这是民事担保从属性的要求。由此，债权人是担保权人、债务人和保证人一并保证债权人利益的实现。而“私法之债的行政担保”与上述两者均不同。该种担保中，行政机关介入相对人和第三人之间的民事关系，强制相对人向第三人提供担保，从而形成三方法律关系。具体而言，首先，相对人恒为债务人和担保人。其次，行政机关在法律范围内以自己的意志设定、实施担保，并向相对人收取担保权利凭证或质押财产，具有部分担保权；但是，当担保实现时，行政机关并不获得担保利益，反而是第三人的债权通过担保获得清偿。最后，第三人虽然享有担保利益，但是却无法按照自己的意志设定、处分乃至实现担保。可见，对于相对人和第三人之间的横向法律关系，行政机关从两方面作了调整：一方面，强制相对人提供担保；另一方面，拆分第三人的担保权，使其仅有权被动获得担保利益。由此，行政机关分别和相对人、第三人构建纵向法律关系，限制两者的意思自治，实现平等主体间的利益分配。张学府作为风险分配工具的“私法之债的行政担保”166基于上述分析也可得出，构成“私法之债的行政担保”，需存在拥有主观权利的第三人。对此，若设立担保的立法明示保护第三人利益，则容易判断；若未明确规定，则需要通过法律解释，判断该立法是否在保护公共利益的同时，保护了特定范围内公民的主观公权利。（二）担保“私法之债”顾名思义，“私法之债的行政担保”的另一特点在于“担保私法债权”。参考民法理论，其担保范围可分为以下四类。一是违约责任，如农民工工资保证金担保企业违反劳动合同而产生的责任。二是侵权责任，这可以分为两部分：其一，民法典 第 1165 条规定的“过错责任”，包括以此为基础发展起来的过错推定责任；其二，民法典 第 1166 条规定的“无过错责任”。“私法之债的行政担保”不仅担保侵权责任，而且主要担保无过错责任，比如种子质量保证金涉及的产品责任，环境保护金涉及的环境污染和生态破坏责任，安全生产类保证金涉及的高度危险责任等。三是公平责任。公平责任规定于 民法典 第 1186 条，是指当双方对于损害都不具有过错，且法律没有规定无过错责任时，法院裁判双方分担损害。公平责任不是一种侵权责任，而是法律基于社会总体利益作出的调整，其中一个重要因素是风险分配。10应用公平责任需经司法判决，主要集中在中小学教培、运动中的意外事故案件，一方在共同或者对方利益行为中受害的案件（如顾客在消费活动中受害），产品责任案件等。11可见，公平责任占了“私法之债的行政担保”中很大部分，与之相关的有民办学校风险保证金、旅游质量保证金等。四是垫付风险应急费用。这是“私法之债的行政担保”所特有的担保内容，是一种临时性给付，并非最终责任划分。相对人垫付应急费用后，还可向真正的责任人追偿。该种给付源于风险救济的紧迫性，在无暇确定责任人的情形下，优先令作为优势方和盈利方的相对人支付应急费用，可实现对第三人的保护。实践中，如有民办学校风险保证金用于“学校重大责任事故处理费用”，旅游质量保证金“垫付旅游者人身安全遇有危险时紧急救助费用”。（三）担保“未来之债”传统民法理论中，“从属性”是担保的基本特点。担保是为了确保主债权的实现，故而以主债权之存在为前提；若主债权尚不存在，则原则上不能预先设定担保。12然而，“私法之债的行政担保”具有担保未来之债的特点，相对人提供担保时，主债权尚未发生。以旅游质量保证金为例，旅行社应当自取得旅行社业务经营许可证之日起 3 个工作日内缴纳旅游质量保证金，此时旅行社并不向游客负担违约、侵权等债务。那么，“私法之债的行政担保”作此制度设计的理由是什么？现代民法中，出于促进交易的需要，已经出现了缓和担保从属性的倾向，13这也体现在我国 民法典 中。民法典 第 420 条、第 439 条第 2 款、第 690 条分别规定了最高额抵押、最高额质权、最高额保证三种最高额担保，从而肯定了对未来之债的担保。最高额担保的适用需满足三个条件：一是“最高债权额限度”仅担保最高限额内的债权；二是“一定期间”仅担保一定期间内发生的债权；三是“连续发生”担保期间内债权发生次数不确定并接连发生。1410 参见程啸：侵权责任法（第 3 版），法律出版社 2021 年版，第 134-137 页。11 参见程啸：侵权责任法（第 3 版），法律出版社 2021 年版，第 131-132 页。12 参见王乐兵：担保法专论，对外经济贸易大学出版社 2018 年版，第 6-9 页。13 参见崔建远：“担保”辨基于担保泛化弊端严重的思考，载 政治与法律 2015 年第 12 期，第 110 页。14 参见高圣平：民法典担保从属性规则的适用及其限度，载 法学 2020 年第 7 期，第 6-7 页。华东政法大学学报20