总包方对挂靠实际施工人付款责任问题探析_王静远.pdf

法律广角Legal Issue94CHINA CONCRETE 2023.03 NO.165实践中，存在大量挂靠劳务分包单位或专业分包单位的单位以及个人，以实际施工人的身份向总包方主张总包方应在欠付分包工程款范围内承担连带责任。挂靠单位或个人虽然属于建设工程施工合同纠纷中实际施工人的认定范围，但并非可适用所有关于实际施工人的法律规定，如最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（下称“建工司法解释一”）第四十三条第二款并未明确规范挂靠实际施工人与总包方之间的法律关系及责任承担。同时，实践中各地法院对总包方是否向挂靠实际施工人承担付款责任的考量因素与裁判规则存在差异。本文将对相关问题予以厘清。一、挂靠实际施工人能否能突破合同相对性主张权利2016年最高人民法院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复明确“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。根据最高院民一庭编著的最高人民法院建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用，实际施工人具有以下表现形式：（1）实际履行建设工程施工合同承包人义务的主体，既可以是对整个建设工程进行实际施工的主体，也可以是对部分建设工程进行实际施工的主体；（2）与建设工程施工合同的发包人无直接的合同关系；（3）建设工程施工合同无效，包括挂靠、转包、违法分包等情况，但不包括合法的内部承包合同关系。因此，挂靠实际施工人当然属于建工合同纠纷中的“实际施工人”。但是，最高人民法院对于实际施工人突破合同相对性主张权利适用范围的审查态度一直是严格审查、不得随意扩大适用范围。根据最高人民法院全国民事审判工作会议纪要（法办2011442号）规定：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格按照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大建设工程施工合同司法解释第二十六条第二款（即建工司法解释一第四十三条第二款，笔者注）规定的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第八次全国法院民事商事审判工作会议规定：“要根据解释第二十六条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定（即建工司法解释一第四十三条第二款，笔者注）的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”最高人民法院相关业务部门更是指出，挂靠的实际施工人，原则上不能突破合同相对性主张权利。最高人民法院民一庭2022年1月最新发表文章第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，明确借用资质的实际施工人（即挂靠实际施工人，下同）不得突破合同相对性向发包人主张欠付工程款。文章明确，对建工司法解释第四十三条第二款的解释适用需要从严把握，该条解释仅规范转包和违法分包两种关系，借用资质的实际施工人不在该条解释规范范围内，无权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。虽然该篇文章为最高院民一庭法官内部会议讨论结果，无法作为裁判依据直接引用，但反映了最高法法官最新的理论认识，也符合最高院一直以来对该条解释适用范围过于宽泛、需要严格把握的认识倾向，可以作为实践参考指导。因此，挂靠实际施工人不得适用建工司法解释第四十三条第二款突破合同相对性向发包人主张权利，且该条并未明确实际施工人可向总承包人主张权利，挂靠实际施工人也不得将该条解释作为向总包方主张权利的依据。总包方对挂靠实际施工人付款责任问题探析北京德恒律师事务所王静远法律广角Legal Issue95总165期 2023.03 混凝土世界二、挂靠实际施工人能否越过被挂靠方直接向总承包方主张支付工程款虽然挂靠实际施工人不得适用建工司法解释第四十三条第二款，但并不等同于其工程价款请求权不能得到实现。对挂靠实际施工人越过被挂靠方直接向总承包方主张支付工程款的，司法实践中大致分为以下两种情形进行处理：如总包方明知存在挂靠关系，可能将参照合同约定对挂靠实际施工人进行工程款的折价补偿；如挂靠实际施工人无法证明总包方对挂靠关系明知，则其无权突破合同相对性直接向总包方主张工程款。（一）如总包方明知分包单位存在挂靠关系，则可能需要承担支付工程款的责任作为总承包方，如总包方对挂靠关系明知：（1）根据民法典第146条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。实际施工人借用被挂靠方的资质与总包方签订建设工程施工合同，被挂靠方与总包方之间的合同因通谋虚伪意思表示而无效。（2）隐藏的挂靠实际施工人与总包方建立合同关系的真实意思，依据建工司法解释第一条第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”属于合同无效之情形。由于总包方对挂靠关系明知，总包方与挂靠实际施工人之间形成了事实上的施工合同，根据民法典第七百九十三条第一款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”之规定，挂靠实际施工人可以向总包方主张欠付工程款。如在（2020）苏02民终4273号案中，对于争议焦点“华卫公司（总包方，笔者注）是否应承担连带付款责任以及责任数额是多少”的问题，法院认为，“谭志勇最初是从景文公司处转承包消防工程，后景文公司因无异地施工资质而解除与华卫公司的分包合同，谭志勇遂挂靠世达公司施工，属于借用资质的实际施工人。谭志勇挂靠世达公司后再与华卫公司、苏通公司签订消防合同，华卫公司、苏通公司对于谭志勇的挂靠应当明知。一审认定各方之间的法律关系正确。华卫公司、苏通公司另行签订补充施工合同、分包合同的目的在于促成谭志勇实际挂靠世达公司施工的结果，故对于突破合同相对性的后果也是明知且愿意接受的，故谭志勇可以要求华卫公司在欠付苏通公司的工程款范围内承担连带责任。”（二）如挂靠人无法证明与总包方存在事实建工合同关系，则无权越过被挂靠方直接要求总包方支付工程款如在（2017）最高法民申3613号案中，最高法认为“在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。二审判决根据上述建邦地基公司认可的事实，认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司和博川岩土公司，并无不当。建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。至于建邦地基公司与博川岩土公司之间的内部权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，二审判决适用法律虽有错误，但判决结果并无不当。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足”。可见，挂靠实际施工人承担总承包人对挂靠关系明知、双方存在事实建工合同关系的证明责任，如其不能证明，则须承担不得突破合同相对性直接向总包方主张工程款的不利后果，其与被挂靠方的内部权利义务关系，应当自行解决。三、总包承担责任的范围一定只是连带责任吗根据前述分析，一般情形下，法院会以总包方对挂靠实际施工人与被挂靠分包单位之间的挂靠关系明知为由，进而认定总包方与挂靠实际施工人形成了事实上的建设工程施工合同关系，根据法律规定总包方应参照合法律广角Legal Issue96CHINA CONCRETE 2023.03 NO.165同约定工程价款对其进行折价赔偿，即不一定仅在欠付分包方款项范围内承担责任，而有可能就事实合同关系项下所有未付款承担责任。而实践中挂靠实际施工人一般会同时起诉被挂靠人即分包方，以及总包方，因此，此时总包方承担付款责任的范围一定程度上取决于挂靠实际施工人的具体诉讼请求。根据前文所引裁判案例及法理分析，分为以下三种情况：（1）挂靠实际施工人仅起诉总包方，请求总包承担付款责任。基于事实合同关系，可能会得到支持。（2）挂靠实际施工人同时起诉总包方与分包方，请求分包方承担付款责任，总包方在欠付分包方款项范围内承担连带责任。如前述分析，也有可能得到法院支持。（3）挂靠实际施工人同时起诉总包方与分包方，请求总包方与分包方就欠付工程款共同承担责任。如分包方已将总包支付其的全部工程款支付挂靠实际施工人，则总包方须就剩余未付工程款承担全部责任。四、司法裁判中利益平衡特殊的考量虽然最高人民法院的观点较为明确，但实践中，各地法院包括最高院对挂靠实际施工人能否直接向总包单位主张工程款问题的裁判标准并不完全一致，最高院自身也有案例，不区分总承包单位是否明知的主观状态，以总承包人因挂靠实际施工人建设工程获得收益为由，判令要求支付工程款。在（2021）最高法民申2306号案中，最高院认为“（1）浩泳公司与董文高签订的合作协议明确约定，如果浩泳公司承揽十一冶公司案涉工程项目，董文高将遵守浩泳公司同十一冶公司签订的 建筑工程扩大劳务施工合同的一切约定，以此可认定该合作协议实为董文高借用浩泳公司资质承建案涉工程，二审判决由此认定董文高与十一冶公司形成事实上的合同关系并无不当。（2）十一冶公司为案涉工程总承包方，亦为案涉建筑工程扩大劳务施工合同 的主体，董文高作为实际施工人对案涉工程进行投资并依据合同组织施工，十一冶公司因董文高施工建设的工程获得收益，故二审法院判令由十一冶公司向董文高支付案涉劳务费并无不当。（3）十一冶公司是否存在怠于向万邦公司主张工程款的情形与其应向董文高支付案涉劳务费无关，在董文高完成案涉工程的情形下，十一冶公司应当依据合同约定向董文高支付劳务费”。因此，涉诉情形下不排除法院不区分总包方对挂靠关系是否明知的主观状态，裁判总包方对挂靠实际施工人承担工程款付款责任的可能。广告