中国刑法的发展方向：安全刑法抑或自由刑法_刘艳红.pdf

第 41 卷第 2 期2023 年 3 月政 法 论 坛Tribune of Political Science and LawVol.41,No.2Mar.2023中国刑法的发展方向：安全刑法抑或自由刑法刘艳红摘 要：现行刑法施行 25 年来，以 11 部刑法修正案为代表的刑事立法，体现了中国安全刑法的形成之路。前十部刑法修正案的内容体现了安全刑法的逐渐形成，刑法修正案（十一）的颁行则意味着我国安全刑法的正式形成。当安全作为刑法保护的首要价值时，引发了法益论的全面崩溃。面对安全刑法的冲击和挑战，未来中国刑法的走向必须进行理性定位。从中国式现代化的实现要求来看，中国刑法的发展方向应该是自由刑法，而非安全刑法。自由刑法才能维护法益论实质内涵及刑法行为主义，也才能维护现代刑法体系；中国刑法应树立以自由为前提的安全观，通过适度的安全刑法逐步回归自由刑法；权利自由是现代社会公民基本人权以及国家刑罚权正当化的根基，从刑法长远发展来看，中国刑法的发展方向是而且只能是自由刑法。关键词：中国式现代化；刑法修正案；安全刑法；自由刑法；法益论1997 年现行刑法颁布以后，风险社会各类新的犯罪行为层出不穷，刑事立法活动一直处在废改立释的忙碌期，从 1999 年 12 月 25 日刑法修正案（一）颁布，到 2020 年 12 月 26 日刑法修正案（十一），以 11 部刑法修正案为代表的刑事立法不断扩大刑法犯罪圈，轻罪立法成为刑事立法的特色与趋势，刑法日益主动参与社会治理，以自由主义为核心的法益理论日益式微。从现行刑法施行以来 11 部刑法修正案的内容可以发现，近 25 年来的刑事立法推进了中国安全刑法的不断发展，并最终在刑法修正案（十一）出台以后得以正式形成。如何对这种以安全价值为导向的刑事立法予以必要反思，以及在安全刑法得以正式形成后，其对传统自由刑法的挑战体现何在，尤其是，未来中国刑法发展方向究竟是安全刑法还是自由刑法，显然是值得深入思考的重要问题。一、中国安全刑法的形成之路：现行刑法施行 25 年来的刑事立法传统的自由刑法以保护公民个人自由和权利为目的，犯罪的本质是对刑法所保护的利益的侵害，刑法所禁止的也必须是对法益有侵害的行为。安全刑法侧重于维护社会的安全与秩序，在安全刑法背景之下，“刑法是公民安全的代理人，并且安全是一个经验性的理念”，而非权利价值的诉求。11 部刑法修正案立法表 明，中国刑法一直行进在安全刑法的形成之路上，直到刑法修正案（十一）出台，中国刑法作为安全刑法得以最终形成。（一）前十部刑法修正案的主要修正内容：安全刑法的逐渐形成从1999年 刑法修正案（一）到2017年 刑法修正案（十），这十部刑法修正案总共新增了59个罪名，这 59 个新增罪名使得中国刑法一步步显露出安全刑法的特色。排出已废除和合并修改的罪名，这 59 个罪作者简介：刘艳红，中国政法大学刑事司法学院教授。基金项目：本文系国家社科基金重大招标课题“数字经济的刑事安全风险防范体系建构研究”(21&ZD209)的阶段性成果。Winfried Hassemer.Sicherheit durch Strafrecht.StV,2006,S.11.第 2 期61刘艳红：中国刑法的发展方向：安全刑法抑或自由刑法 名中，绝对新增罪名数是 55 个。需要说明的是，2017 年 11 月 4 日刑法修正案（十）将侮辱国歌行为规定为犯罪，在原来刑法第 299 条选择罪名的基础上增加了一种行为对象即国歌，但是罪名个数保持了不变，没有新增。根据前十部刑法修正案的内容，它们的立法目的都是为了保护社会公共安全、市场经济安全以及社会秩序安全；它们没有针对刑法典分则第一章危害国家安全罪和第十章军人违反职责罪增加罪名，在新增的59 个罪名中，属于第二章危害公共安全罪有 10 个罪名，第三章破坏社会主义市场经济秩序罪有 16 个罪名，第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪有 6 个罪名，第五章侵犯财产罪增加 1 个罪名，第六章妨害社会管理秩序罪有 18 个罪名，第七章危害国防利益罪有 2 个罪名，第八章贪污贿赂罪有 2 个罪名，第九章渎职罪有 3 个罪名。除了第四章、第七章、第八章和第九章 4 个章节立法新增的 13 个罪名之外，剩下的 46 个罪名都分配在危害公共安全类犯罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪这三大类犯罪中；另外还有一个罪名即 1998 年全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定增设的骗购外汇罪。危害公共安全类犯罪的 10 个新罪，主要是三类犯罪。一是维护道路交通安全的危险驾驶罪，以“加强对民生的保护，增加一些新的犯罪规定，加大惩处力度。”二是维护劳动生产安全的重大安全生产事故犯罪，主要是 2006 年 6 月 29 日刑法修正案（六）增设的强令违章冒险作业罪、大型群众性活动重大安全事故罪、不报、谎报安全事故罪。三是恐怖活动犯罪，主要是 2015 年 8 月 29 日刑法修正案（九）增设的 6 个罪名，资助恐怖活动罪、准备实施恐怖活动罪、宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪、利用极端主义破坏法律实施罪、强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪、非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。尤其是，这些恐怖犯罪的新罪罪名，其本意就在于“从总体国家安全观出发”“维护公共安全，加大对恐怖主义、极端主义犯罪的惩治力度”。可见，新增的公共安全类犯罪，从交通安全到生产安全，从行业安全到社会一般性的公共安全，均为刑法修正案的立法目的。破坏社会主义市场经济秩序罪的16个新罪名，主要是四类犯罪。第一类是走私犯罪，刑法修正案（四）增设的刑法第 152 条第 2 款走私废物罪。第二类是妨害对公司、企业的管理秩序罪，具体包括刑法修正案（一）增设的刑法第 162 条之一隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，及其将原第 168 条徇私舞弊造成破产、亏损罪修改为 2 个罪名，即第 168 条国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。此外，还包括刑法修正案（六）增设虚假破产罪和背信损害上市公司利益罪，以及刑法修正案（八）增设的对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。第三类是破坏金融管理秩序罪，具体包括刑法修正案（五）增设的妨害信用卡管理罪、窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，刑法修正案（六）增设的骗取贷款、票据承兑、金融票证罪、背信运用受托财产罪、违法运用资金罪，以及刑法修正案（七）增设的利用未公开信息交易罪，以及前述骗购外汇罪。第四类是金融诈骗类犯罪，主要包括刑法修正案（七）增设的组织、领导传销活动罪、刑法修正案（八）增设的虚开发票罪、持有伪造的发票罪。这些“关于破坏金融管理秩序的犯罪”和“关于严重损害上市公司和公众投资者利益的犯罪”的修订等都是“为了适应打击犯罪的需要”，维护社会主义市场经济秩序的稳定和经济安全，从而将一些经济失范行为规定为犯罪。每部刑法修正案具体新增罪名情况，详见刘艳红主编：刑法学（下），北京大学出版社 2016 年版，第 6-7 页。李适时：关于中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）的说明，2013 年 8 月 23 日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议上。李适时：关于中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）的说明，2014 年 10 月 27 日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议上。安建：关于中华人民共和国刑法修正案（六）（草案）的说明，2005 年 12 月 24 日在第十届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议上。胡康生：关于中华人民共和国刑法修正案（五）（草案）的说明，2004 年 10 月 22 日在第十届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议上。62政 法 论 坛2023 年妨害社会管理秩序罪的 18 个新罪名，主要是两类犯罪。一类是扰乱公共秩序罪，主要是刑法修正案（九）增设的使用虚假身份证件、盗用身份证件罪、组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪、代替考试罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪、扰乱国家机关工作秩序罪、组织、资助非法聚集罪、编造、故意传播虚假信息罪。此外，还有刑法修 正案（七）增设的非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，刑法修正案（三）增设的投放虚假危险物质罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪，以及刑法修正案（六）增设的开设赌场罪。第二类是妨害司法活动罪，即刑法修正 案（九）增设的虚假诉讼罪、泄露不应公开的案件信息罪、披露、报道不应公开的案件信息罪。可见，破坏社会主义市场经济秩序罪的立法完善，主要是刑法修正案（九）来完成的，即“坚持问题导向，从我国国情出发，针对实践中出现的新情况、新问题，及时对刑法作出调整，以适应维护国家安全和社会稳定的需要。”类似于组织考试舞弊、信息网络犯罪活动、虚假诉讼等等对公共秩序与司法活动秩序的侵犯行为，被立法者认为是为了进一步发挥刑法在维护社会主义核心价值观，规范社会方面的引领和推动作用的重要立法。前十部刑法修正案虽然也新增了侵犯公民个人法益的犯罪，如第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪共增加 6 个罪名，即雇用童工从事危重劳动罪、组织残疾人、儿童乞讨罪、侵犯公民个人信息罪、组织未成年人进行违反治安管理活动罪、组织出卖人体器官罪、虐待被监护、看护人罪，以及第五章侵犯财产罪增加 1 个罪名，即拒不支付劳动报酬罪，但是，这类保护个人法益的罪名数量在整个新增罪名中只占11%，前十部刑法修正案以保护安全法益为绝对的价值导向，是毋庸置疑的。（二）刑法修正案（十一）的主要修正内容：安全刑法的正式形成如果说，前十部刑法修正案的主要修正内容，体现了我国刑法在朝着安全刑法方向逐步发展，那么，以保护社会安全为首要与核心价值的刑法修正案（十一）的颁行，则意味着我国安全刑法的正式形成，安全刑法最终成为我国刑法的性质和特色。1.刑法修正案（十一）集中体现了积极刑法观的立法特征以安全作为刑法的首要价值，在刑事立法上，就会秉持积极刑法观，主张通过积极预防主义，及时回应社会关切，刑事立法的犯罪化程度高；通过编织严密的刑事法网，有效预防与惩治犯罪。第一，刑法修正案（十一）是建立在以往刑事立法预防和惩治犯罪程度仍然有待提升的基础上的，它是立法活性化的集中体现。虽然我国刑事立法一直行走在安全刑法的形成之路上，但是，对于立法者而言，为了确保社会风险被扼杀在摇篮，前十部刑法修正案立法扩张还远远不够。因此，全国人大常委会制定起草刑法修正案（十一）时明确指出，“1997 年全面修订刑法以来通过了一个决定、十个刑法修正案和十三个有关刑法的法律解释，及时对刑法作出修改、补充和明确适用。总体看，现行刑法适应当前我国经济社会发展总体情况和预防、惩治犯罪的需要。同时，也需要根据新任务、新要求、新情况对刑法作出局部调整。”可见，出于风险防范的考虑，立法者认为以往的刑法修正案还不足以发挥安全保护的作用，必须出台刑法修正案（十一）以进一步积极干预社会治理。第二，刑法修正案（十一）编织了更加严密的刑事法网，将对社会风险的防范发展到了极致。一方面，刑法修正案（十一）新增了 17 个罪名，从社会公共安全到市场经济秩序和社会管理秩序的维护，对于 驾驶、安全作业、药品管理、商业秘密保护、警察执行公务、上学就业等资格被冒用、高空抛物、催收非法债务、英雄烈士人格名誉受到侵害、境外赌博、生物安全、野生动物保护、自然资源安全等领域频发的风险，都 李适时：关于中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）的说明，2014 年 10 月 27 日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议上。同上注。第 2 期63刘艳红：中国刑法的发展方向：安全刑法抑或自由刑法 加以了刑事规制，从而在“涉及安全生产、食品药品、金融秩序、企业产权、公共卫生与其他领域六大维度”都编织起严密的刑事法网。另一方面，刑法修正案（十一）那些并非新增罪名而是修改以往条文的立法，也是在进一步严密刑事法网。比如，其第1条关于刑事责任年