正当防卫的司法实践及其完善_田炀秋.pdf

理论探索 2023年第2期（总第260期）法治中国建设：正当防卫研究专题收稿日期 2023-01-11作者简介 田炀秋（1995-），女，湖南岳阳人，中南大学法学院博士生，主要研究方向为法学理论。正当防卫的司法实践及其完善田炀秋（中南大学，长沙410006）摘要 正当防卫条款的实施环境和实施主体影响正当防卫的实践样态。目前，我国正当防卫制度存在司法实践与立法规范有距离、学术话语与大众话语割裂的问题，涉及立法、司法及话语三个维度。通过对立法规范、学术话语和大众话语的本质进行探寻可知：我国正当防卫立法规范采取的是以国家和公共利益为重的社会主义叙事模式，学术话语青睐以个人权利为重的自由主义叙述，而大众话语则倾向用情理和道德话语来讨论这一问题。正当防卫新实践通过综合各类价值，在既采取权利话语，又兼顾情理考量的基础上，将不同叙事模式统合于公共利益的价值底色之中，凸显了我国解决正当防卫问题独有的伦理逻辑、行动逻辑和事理逻辑。关键词 正当防卫，话语，司法实践，正当防卫新实践中图分类号 D924.1文献标识码 A文章编号 1004-4175（2023）02-0026-10作为一项重要的刑事制度，正当防卫一直是刑法学界研究的重点，近年来频繁爆出的正当防卫案，更是激起了公众对该问题的关注。2020 年11 月，习近平在中央全面依法治国工作会议上提出要“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”因此，如何完善正当防卫司法实践，回应公众的公平正义需求，是当下学界需要思考的问题。纵观现有研究，学者对正当防卫的成立要件及其司法异化，以及纠偏路径等规范问题多有探讨，但对正当防卫实施的社会现状论述不足。事实上，正是正当防卫条款的实施环境和实施主体，真切反映了正当防卫司法过程所面临的各种问题，从而也型塑了正当防卫的现实样态。因此，若要更加全面及立体地审视正当防卫制度，探究其之所以会出现司法异化问题的实质原因，并在此基础上指明纠偏路径，有必要从社会景象所折射的正当防卫问题入手，展开分析其表现形式及形成原因，从而剖析社会现存有关正当防卫各种话语的本质，并在此基础上对近年来公权机关处理正当防卫的伦理逻辑、行动逻辑和事理逻辑进行理论总结和提升。一、社会景象折射的正当防卫问题自“于欢案”以来，有关正当防卫的讨论不绝于耳。其中，既有法学学者就专业知识所作的学理分析，也有普通民众源于朴素情感所作的常识判断，更不乏司法实务工作者基于身份职业所作的评论说明。这些出于不同主体之口的纷纭言论在一定程度上监督并影响了诸如“于欢案”“赵宇案”等热点案件的司法审判，也如凸透镜般将我国正当防卫制度所面临的问题放大。当然，这里所言的问题不是指法官“唯结果论”或“增设紧迫性要件”等这类影响个案裁判的具体弊病1，而是指在广阔的社会背景下，我国当下正当防卫制度所表呈的实践形态及其所处的话语环境。具体言，前者体现为我国正当防卫司法实践与立法规范有距离，后者表现为在有关正当防卫的讨论中，学术话语和大众话语存在割裂。对这两种景象背后的原因展开分析，是深入认识正当防卫问题的关键。26理论探索 2023年第2期（总第260期）法治中国建设：正当防卫研究专题（一）司法实践与立法规范有距离1979年，我国就确立了正当防卫规范，中华人民共和国刑法 第17条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”不过，受严打影响，这一条款当时并未得到彻底的贯彻实施。司法人员在裁判案件的过程中往往依循严打思维，过度压缩了正当防卫的裁判空间，限制了防卫限度的范围。如当行为人的行为符合正当防卫构成要件时，裁判人员倾向于将其判定为防卫过当，而在一些应当判处防卫过当的案件中，裁判人员则往往将其当作普通犯罪案件处理2。此种状况引起学界注意，刑法学家们对正当防卫的司法实施状况诟病甚多，且多将原因归结为立法规范的不足，并主张修改正当防卫立法，纠正原条款中的逻辑矛盾，放宽防卫限度3。现实需求和学者呼吁推动正当防卫立法修改，新修订的正当防卫条款以详尽规定表明了立法者想要放宽防卫限度的意图。比较新旧条款可知：首先，新法增扩了正当防卫条款的利益保护范围。除原有“公共利益、本人或者他人的权利”外，增加“国家利益”一项，并置于首位；除人身权外，还纳入了财产权。其次，进一步明确正当防卫属“对不法侵害人造成损害的”行为。可见，新法并不忌讳承认正当防卫的损害性，从而在一定程度上改善了司法人员不敢判定正当防卫的司法实践现状。再次，对于诟病甚多的防卫限度问题，新法在措辞上明显比旧法宽松。原来的“超过必要限度”被修改为“明显超过必要限度”，“不应有的危害”被修改成“重大损害”，隐去了前者带有的主观判断色彩，限缩了法官自由裁量伤害程度的空间，量刑上，原法中“应当酌情减轻或免除处罚”中的“酌情”两字被剔除，使得对防卫人减轻或免除处罚成为裁判者必行的义务。最后，也是最为显著的变动在于，新法在旧法基础上增加一款，明确在严重危及人身安全的暴力犯罪中，即便防卫人造成了侵害人伤亡，也不属防卫过当。除法条所呈现出的放宽正当防卫适用条件的意图外，最高人民法院和最高人民检察院就正当防卫问题向全国人大法工委所提的意见，也充分反映了司法机关希望进一步明确防卫限度的要求。如最高人民法院建议增加特殊防卫，鼓励公民勇于对侵害者作斗争；最高人民检察院则建议扩大正当防卫的保护范围、增加防卫手段4 2047、2594。尽管这些建议并未悉数被新法吸收，却充分彰显了实务界想要激活正当防卫制度的愿望。总而言之，不论是实务界的建议还是修改后的立法，都要求并肯定了公民具有相当限度的正当防卫权。但从实施情况看，自法条修改后二十多年的司法实践却与立法原意偏差甚远。对此，可从以下两方面检验：其一是司法机关对正当防卫个案的处理屡屡激起公众不满。即便将十多年前因牵涉官民关系而激起舆情的“邓玉娇案”看作例外，后来发生的“于欢案”“于海明案”“赵宇案”“涞源反杀案”等也充分说明了这一问题。其中发展逻辑往往是相关机构先对案件采取了一定的行政或司法措施，随后，案情及处理结果被媒体爆出，引发公众关注；最后，面对舆情压力，司法机关不得不在充分考量社会影响的前提下审慎开展后续工作。如“于欢案”一审判决其成立故意伤害，处无期徒刑，而引发社会舆论后，二审改判于欢防卫过当，构成故意伤害，处有期徒刑5年，大大轻于一审判决。“赵宇案”中，赵宇原本因涉嫌故意伤害被警方刑拘多日，但舆论一致认为赵宇属见义勇为，于是检察机关在充分考量的基础上最终作出不起诉决定。可见，大众始终对正当防卫议题非常敏感，且这种“敏感”总是表现为对相关司法机构行为的不满。因为后者在裁判过程中不是不恰当地否定了防卫人的防卫权，就是过分限制了其限度。而这显然与立法规范以及大众的常识正义相偏离。其二，如果说上述个案并不足以证明正当防卫司法实践样貌的全部毕竟个案具有特殊性和突兀性，很难反映普遍状况。那么多取样本，扩大数据分析范围则能适当弥补这一不足。有学者通过对2017年9月前所有上传至中国裁判文书网且以正当防卫为抗辩事由的刑事案件进行定量分析得出：在所有这些案件中，最终判决成立正当防卫的比率为0.8%，即便加上适用“情节显著轻微”等理由判决无罪的案件，结果也仅为1.3%5。足见正当防卫的司法适用率非常之低。虽然，在加上定罪免刑和适用缓行的案件后，正当防卫案件的非实刑判 27理论探索 2023年第2期（总第260期）法治中国建设：正当防卫研究专题决率能提高到 28.3%5。但法官此种作有罪判决、处非实质刑罚的裁判方式，只能说明他们在处理正当防卫案件的过程中仍顾虑重重，畏手畏脚。综上可见，不论是基于个案的“点”叙事还是基于数据分析的“面”叙事，都表明我国正当防卫存在司法实践与立法规范相差甚远的问题。这必然引起社会层面对正当防卫实施状况的不满，进而引发有关正当防卫司法异化内容、原因及改革进路的分析。然而，在复杂的大环境下，不同主体对正当防卫司法实践的认知与期待是不同的，各大舆论媒体充斥着观点与评论，由此形成了有关正当防卫议题不同的话语类型。它们分别反映出不同主体的思考立场和价值选择，塑造了正当防卫之司法实践又一值得深入分析的现实景观。（二）学术话语与大众话语相割裂基本上，目前专业学者和社会大众都对正当防卫司法实践表示不满，且都呼吁要改善这一局面，但两者的话语立场和愿望诉求并不一致。这主要表现为：首先，大众舆论与学者探讨的焦点不同。公众对正当防卫案表现出积极的参与热情，但围绕不同案件，大众舆论倾向于讨论道德的美丑、权贵的势利、人情的得失以及刑罚的义或不义等这些能为所有人理解并感同身受的话题，少有从法规范角度进行的专业分析。如在“于欢案”中，大众对“辱母”情节的愤懑远超对于欢是否防卫过当的关心。而在“赵宇案”中，赵宇路见不平的举动也赢得了公众极大的同情。换言之，“涉诉舆论表面上针对的是司法，但实质上与司法无关”6。与此相反，学者讨论正当防卫案件时，主要分析防卫行为是否具有紧迫性，是否超过必要限度等这类具有法律意义的事实，很少涉及公众津津乐道的那类影响司法决断的“戏剧性因素”7 5。两种话语模式的关注焦点并不一致。如果把学者对案件的分析看作剔肉取骨，以确定这一行为的“骨架”是否符合正当防卫构成要件，那么公众所关注的恰恰就是给人感官以震撼的鲜红血肉。当然，仅是关注点的不同还不足以造成两者割裂，问题还在于它们都将由此作出对防卫行为的判断，且渴望以该判断为基准纠正防卫实践。具体言，针对现有司法实践弊病，学者要么主张在完善正当防卫各构成要件的基础上，构建一套可指导实践的系统而精致的教义学解释，要么建议考察影响正当防卫制度的诸社会因素，为其能畅通无阻地施行扫清现实障碍。但不论具体路径为何，专业学者始终以形式理性为标尺，遵循一定的价值标准并由此展开严密的逻辑推理，以确保讨论结果的科学性。进一步说，学者借以判断防卫正当与否的标准是与之相关的一系列仅由少数群体掌握的专业知识，如防卫的紧迫性、防卫限度、防卫的根据理论学说等，摒弃了感性的情绪干扰。而大众的逻辑则与此不同，他们习惯依赖普遍的、直觉的、在专业人士看来甚至是“粗糙的”理解来对防卫人的行为作出判断，其结果总是具有明显的情绪化和道德化特征。关注点和判断逻辑的不同决定了两者的最终愿景也不同。尽管具体到个案裁判时，大众和学者都以肯定防卫人的防卫权并给予其应有限度为诉求，但这共同诉求背后的机理却南辕北辙。在学者一方，他们注重权利话语并秉承理性宗旨，期望对内通过严格的法教义学构建终结实践中正当防卫判定标准的不确定性，对外扫清诸如“维稳压力”“人情因素”等社会性干扰，从而不仅在立法层面，也在更为广阔的社会层面，彻底完成中国法治现代化改革。而在大众舆论一方，要求的则是司法机关在处理正当防卫案件时能够兼顾情理和道德的逻辑来考虑防卫人的刑罚。虽然，大众意见也常常成为学术研究的对象，但就两者的话语体系而言，后者其实是与前者相矛盾的。当大众话语聚焦于案件的特殊性且要求对其做情理化的道德主义评价时，学术话语所追求的正是与之相反的普遍性和科学性，它主张用一个客观、确定的标准来评价所有的刑事案件，尽量避免人情和政治的涉足8。以上，我们就社会景象所呈现出的我国正当防卫现存的两点问题展开了分析，共涉及立法、司法和社会舆论三个维度。其中，后者被我们进一步划分为学术话语和大众话语两个层面。事实上，学术话语和大众话语的割裂正是承正当防卫立法与司法有距离这一问题而来，本质源于专业精英与普通民众的价值分歧。欲探究该分歧来源，完善正当防卫司法实践，有赖于对立法规范、学术话语和大众话语三者的叙述模式展开分析，从而揭示不同主体的价值立场，还原正当防卫的本质。二、由现象到本质：正当防卫的三种叙述模式上述问题所涉及的立法规范、学术话语和大众 28理论探索 2023年第2期（总第260期）法治中国建设：正当防卫研究专题话语实则都表现为对客观世界中何种行为正当，不应当作犯罪处罚的一种判断。但之于事实本身而言，一切的判断只不过是对它