政府与市场视野下的特许经营信息披露制度_赵柯丽.pdf

第 28 卷第 1 期2023 年 2 月 25 日 Vol.28No.1Feb.25，2023Journal of Hebei Open University河北开放大学学报政府与市场视野下的特许经营信息披露制度赵柯丽（华东政法大学 经济法学院，上海030107）摘要：自 商业特许经营管理条例 推行以来，中国的商业特许经营有了快速的发展与繁荣。但因为市场管理体系的不健全，我国商业特许经营在实际运营过程中面临着各种问题。而信息披露制度的不完善是造成各种问题的主要原因之一。以政府对信息披露之干预为切入点，厘清政府和市场的法律边界，完善披露规则、配套追责机制，提高监管效率同时利用中介制度和行业协会加强市场约束力，是完善商业特许经营信息披露制度的关键。关键词：商业特许经营；信息披露；政府与市场；被特许人中图分类号：DF 41 文献标识码：A 文章编号：2097-1567（2023）01-0057-04塞缪尔约翰逊曾言：“秘密或神秘开始的地方，堕落或者欺骗已经离我们不远了。”1也正如其所言，信息的不对称无疑会提高劣势方的信息获取成本，同时亦可能导致其防御成本、证明成本的上升。信息不对称还会导致市场效率的减损，从而导致市场机能不能按预期得到实现。2交易各方之间的信息不对称存在于包括商业特许经营在内的多种交易模式中。商业特许经营这一组织模式可以尽可能地避免机会主义，并使交易费用和组织成本的复合值相比市场和企业两种模式趋于更低。这种组织结构所带来的成本优势使得特许经营过程中的各方当事人之间形成稳定和可持续的关系，促成了特许经营的蓬勃发展。3但是，交易双方对特许权信息的掌握程度的不同会使特许人利用其优势地位尽可能多地获取特许费，若没有其他制度的配合与协调，不仅信息弱势方的利益难以得到保障，特许经营模式的可持续性也会降低。一、商业特许经营信息披露制度中政府干预的基础强制特许人进行必要的信息披露可以使潜在被特许人基于风险和利益考量做出更合理的商业判断。而这其中，政府的监管和推动有重要作用。其必要性在于：1.特许经营市场自我调控不到位在商业特许经营过程中，市场调节的不力主要体现在特许人与被特许人两者之间信息不够对称。在市场经济环境下，不同类型的市场主体在做出决策时，信息是否真实客观对最终决策的成效性、精准性有着根本性影响。而与其他商品交易相比，特许经营市场又更容易出现信息不对称问题。特许经营权具有典型的无形性，涵盖的内容相当广泛，常见的有专有技术等商业资源。在实际交易当中，被特许人不仅要拿到许可使用权，更重要的是要习得特许人经营顺利的技巧。4然而无论何种，在获取上都有很大难度。被特许人无法保障相关信息的精准性，这必然会使被特许人对特许人呈现出较为明显的依赖性。通常而言，特许人对信息内容的真实性会进行隐瞒，从而有助于其获取不正当利益。这些都使被特许人在很多方面处于被动状态，也可能会增加额外的成本开支。在现代商业环境中，由于信息层面的对称性不够，被特许人在自主选择上面临很多挑战，市场也无法通过实际供需关系对商业特许经营活动进行有效调节，最终导致其应有的效收稿日期：2022-08-02作者简介：赵柯丽（1997-），女，浙江杭州人，华东政法大学经济法学院经济法专业硕士研究生，主要从事商法研究。DOI:10.13559/ki.hbgd.2023.01.01258第 28 卷河北开放大学学报用不能得到实现。2.保护弱者利益的必要性在商业特许经营交易中，一方面，被特许人对市场的理解与认知不是特别深刻，增加了遭遇市场风险的可能；另一方面，受到信息不对称的影响，特许人普遍具有更强的经济实力和交易地位。特许人与被特许人进行交易时，彼此之间的不平等关系会被不同程度掩盖。5在现代法治化进程当中，民商法和经济法的差异主要体现在对根本公平的追求上。对商业特许经营活动进行规范，正是经济法的目的所在。商业特许经营的监管旨在平衡特许人和被特许人的利益，使双方的交易结果符合实质公平和平等。但是，结合我国目前的实际情况来看，单纯通过自身优势的体现，被特许人在获取实质性公平上仍面临很大挑战。在推进现代公平市场建设的过程中，政府在实质公平上有不可或缺的地位。3.政府介入是最好的法律规制方式信息披露制度的良好运转需要法律规范的支撑，政府需要发挥好自身的主导性，加快制定不同类型的规章制度，形成更具有可操作性的标准内容。具体到信息披露制度上，必须要有完善的规则来支撑，包括对信息披露的基本方式、实际内容等予以明确。6斯提格利茨曾指出，社会全体成员和国家的强制力赋予了政府在调节市场失灵方面的先天优势。政府是社会公权力的代表，在对不同类型信息规则制定、调查研究等方面有无可代替的主导作用，这些都是其他市场参与主体所不具备的。7因此，政府主动规范商业特许经营市场的信息披露制度可以使被特许人得到更好的保护。二、我国商业特许经营信息披露中的市场和监管问题1.市场成熟度不足（1）特许经营主体不成熟。与特许经营市场发展完善的国家相比，我国特许人的不成熟性存在于以下几方面：第一，规模小、实力弱。全国各地虽然有大量的加盟店，但大部分“寿命短”，而且实力不太雄厚。第二，国有知名特许经营品牌偏少。我国现有的特许经营品牌中，超过60%来自国外，国内特许经营品牌的实际知名度并不高，实际投入亦比较有限。大多数特许权人并没有自己专有的商标、专利等。第三，跨地区经营能力与他国存在差距。国内开展的特许经营活动范围较为狭窄，特许经营表现得过于局限，主要是以市为主。第四，经营管理水平不高。国内不少特许经营选择的商业模式较为滞后，实际配置的经营管理人员专业素养也比较低，在应对市场潜在风险、落实特许经营法律法规等方面存在诸多不足。（2）欺诈现象严重。目前，我国特许经营实践中的欺诈现象较为普遍，特许人信息披露不完整、不真实的情况仍然普遍存在。而在大多数特许经营合同欺诈案件中，各方具有以下特征：一是一般而言，特许人均不合格，存在虚假宣传。特许人会利用不同方式进行宣传，被特许人的实际获利被严重夸大。二是被特许人主要是低收入群体等，自身的阶层局限性较为明显，整体竞争力较为有限。三是附属网站和许多其他媒体通过虚假广告支持非法特许经营者。这些媒体在洽谈广告的过程中往往只与特许人协商广告费，并不考虑特许人是否在政府主管部门备案、是否具备资质等问题。2.政府的低效监管（1）信息披露质量低。第一，披露义务主体不完备。信息披露办法只是简单将披露义务与特许人联系，并没有对其他参与主体的责任进行划分，增加了彼此之间出现推诿的可能。另外，我国信息披露制度没有规定特许经营经纪人的信息披露责任，一定程度上不能适应特许经营经纪行业未来发展的需要。第二，未对相关被特许人的信息作出披露要求。根据国际统一私法协会等要求，特许人需要对被特许人今后生产经营区域的情况进行提供，包括一定时间内退出人员的情况，但是国内法律在这方面的规定还明显不够。通过对不同层面信息的有效披露，能够让潜在被特许人更好地了解实际情况，利于其客观真实地把握特许经营项目。第三，披露时间稍显滞后。我国法律只规定了特许人在签订特许经营协议前的信息披露时间，没有从时间上对其他前期费用等做好规定。实际交易通常要求潜在的被特许人在签署特许经营协议之前支付前置性费用，这会增加特许人携款潜逃的风险。第四，缺乏对某些重要相关内容的披露。目前的信息披露制度没有对合同续签条款等内容施加明确的限制，增加了双方未来发生纠纷的可能性。（2）责任体系不健全。一是主体范围有待扩展。当前的规则并未对特许人的高管及其雇员、律所等中介机构的虚假申报行为作出明确回应。二是不披露行为未受刑事规制。现阶段，只有特许人虚59 第 1 期假宣传构成犯罪的才需要承担刑事责任。事实上，信息披露制度的深层目标使社会经济秩序维持在一种健康良好的状态而不只是为了保护被特许人的利益。严重的不披露行为与虚假披露行为本质上都是对受监管制度保护的社会关系的挑衅，容易导致市场经济秩序混乱等严重后果。8三、信息披露制度的重构厘清政府与市场的法律边界在现代历史发展初期阶段，西方国家给予了市场足够的自由，认为政府是不应干预市场的。但是，经过后来20世纪二三十年代经济危机的印证，他们发现，在市场经济发展上，必须要强化国家适当干预。实践亦证明，政府对市场的合理干预能够有效规避可能的市场危机，可以推动不同层面资源的优化配置。我国和西方国家有着明显的不同，我国在新中国成立后，参照苏联模式，对市场经济进行了最为直接的干预，计划经济占据绝对位置，这使得市场长期处于停滞状态。立法者在处理国家对经济的干预问题上始终保持着相当谨慎的态度，生怕干预过多。笔者认为，由于国情不同，不能完全利用西方发达国家的标准来判断政府干预是否过度。同时，政府不能过度干预也不代表完全不干预，控制在一定程度内的监管反而能让政府更好地发挥作用。政府监管事中、事后化的转变也意味着特许人、被特许人、行业协会等市场主体将面临更大的挑战。9明确政府与市场在信息披露控制中的法律界限，是完善商业特许经营信息披露制度的关键。1.加强市场约束的效力完善中介制度。我国可以考虑完善第三方中间制度来保证信息披露的客观公正性。澳大利亚的专家咨询制度可以学习，同时根据具体国情进行一定修改。我国在商业特许经营管理条例中明确规定了会计师审计报告是信息披露的内容之一，这说明立法者也在关注这方面的内容。会计师审核是为了防止特许人擅自修改信息以掩盖对其不利的内容。但与此同时，律师在信息披露中的作用并未被法律所明确。笔者认为，增加专业律师参与信息披露的过程，可以很好地审查合同内容以及披露文件的合法合规性，这样亦有利于防止特许人在专业性较高的问题上进行欺诈。认清行业协会的方向。中国连锁经营协会（以下简称“CCFA”）在成立之初负责管理商业特许经营的备案活动。经过一系列改革，CCFA 真正走上了行业自律的道路，成为自愿性的全国性行业组织。10这些年来，该协会在不断完善各方面建设的同时也存在着一些问题。因此，定位好我国行业特许经营协会今后的发展方向来加强行业自律和自我管理是必要的。可从以下几方面入手：一是完善行业协会的规章制度；二是加快会员信息库建设，严格限制信息使用范围，防止信息泄露；三是完善会员奖惩制度，“奖好行善，惩戒违纪”。2.提高政府监管效率（1）提高信息披露的质量。第一，释明披露义务主体。如上文所述，在现代区域特许经营进程中，受很多因素的影响，总特许人与分特许人之间相互扯皮情况时有出现，我们可依托相关法律法规等对彼此的权责义务进行明确，推动披露工作落到实处，以减少信息披露冲突。另外，随着现代市场经济的全面发展，特许经营经纪人逐渐在市场中发挥重要作用。在实际交易中，潜在的被特许人严重依赖经纪人。所以，特许经营经纪人需要尽力发挥自己的作用，全面精准核实相关披露信息内容，并需要向被特许人承担相应的责任。第二，事先披露信息的时限。为了保护对被特许人的权益尤其是保证金，防范各种可能出现的诈骗案件，有必要将信息披露的基本时限从“协议签订之日前至少10天”变更为“特许人必须按下列时间中较早的期限向被特许人提供相关文件：一是在签订特许经营协议之日前至少10日；二是如果被特许人要向特许人进行相关费用支付，则需要按照既定付费日进行操作”。相应时间关系的设置，能够保障被特许人获取有效的数据信息，实现对自身权益的切实维护，减少在这一阶段出现欺诈或其他违法行为的可能性。第三，增加披露有关被特许人的信息。在实际披露信息时，可以考虑国际私法统一协会的相关操作要求，作出以下阐述：“离潜在被特许人经营地点最近的其他被特许人的名称、营业地址需要被披露，并且协议签订前一年内退出特许经营体系的被特许人资料也需要交于被特许人，同时说明上述被特许人离开的原因。”第四，增加某些重要相关事项的披露。对于那些可能对特许经营产生较大影响的因素，则需要增加对其的信息披露，具体可涵盖客户范围的保护与限制、争议解决等内容。（2）建立健全违法违规信息披露的追责机制。赵柯丽：政府与市场视野下的特许经营信息披露制度60第 28 卷河北开放大学学报政府监管机构强大的“调查能力”“惩处能力”以及“规则制