法定代表人制度修改背景下中...人“角色困局”及其解决对策_刘伟明.pdf

NorthernFinanceJournal北方金融我国现行企业法定代表人制度形成于改革开放初期，深受苏联企业负责人制度的影响。这种杂糅着市场经济自由经营和计划经济行政管制烙印的中国特色企业管理制度在公司法制定和实施过程中虽有其历史使命，却也积累了大量问题，当前亟需进行制度维新。而对广大中小银行而言，基于该类机构的特殊性和复杂性，其法定代表人由于身兼多重职务、代表不同角色，因而在机构经营管理实务中法定代表人制度遇到的问题往往更为棘手。本文即以公司法定代表人制度的修改背景探讨如何解决当前中小银行法定代表人面临的“角色困局”。一、我国公司法定代表人制度规范演变及趋势展望民商合一的立法体例下，我国企业法定代表人制度的规范依据主要体现在民法基本规范和公司法特别规范中。1987 年 1 月 1 日正式实施的 中华人民共和国民法通则 第三十八条明确规定，法定代表人是依照法律或者法人组织章程规定代表法人行使职权的负责人。三十年后，即2017 年 3 月 15 日，该规定被第十二届全国人民代表大会第五次会议通过的 中华人民共和国民法总则 以及 2020 年 5 月 28 日公布的 中华人民共和国民法典 第六十一条和第六十二条取代。依据上述两条规定，法定代表人对外以法人名义进行民（商）事活动的后果由法人承担，其与法人之间是来自法律明确规定的代表关系，无须法人的另外授权。而就法人组织中最为众多的商事公司而言，中华人民共和国公司法 有关公司法定代表人制度的规定当属可直接适用的规范。法定代表人制度修改背景下中小银行法定代表人“角色困局”及其解决对策刘伟明（上海市协力（贵阳）律师事务所 贵州 贵阳 550081）内容摘要：在我国法定代表人制度修改背景下，我国中小银行法定代表人同时兼任机构董事长和党委书记，这三种角色在中小银行经营管理体系中的地位和作用明显不同且每种角色在当前公司法制和监管环境下均不同程度地存在着制约机构健康运行的问题。这些问题实质上是中小银行长期存在的公司治理问题在法定代表人制度上的缩影。解决中小银行法定代表人问题也须纳入公司治理法治和监管框架体系内。对于中小银行来说，在当前中华人民共和国公司法 正处于系统性修订的关键时刻，除了紧跟 公司法 修订步伐，及时构建符合商业银行经营管理规律且契合本行实际运营情况的法定代表人选任、披露和退出制度外，还应有效提升法定代表人相关制度的有效性。关键词：中小银行；法定代表人；董事长；党委书记；公司治理中图分类号：D922.28文献标识码：B文章编号：2095-8501（2023）04-0065-05中华人民共和国民法典 第六十一条规定：依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。第六十二条规定：法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。行业/改革发展2023.04金融法制/行业2023.04065DOI:10.16459/ki.15-1370/f.2023.04.005NorthernFinanceJournal北方金融中华人民共和国公司法(1993 年)第四十五条第四款规定董事长为公司的法定代表人，中华人民共和国公司法（2005 年）第十三条将该条款修改为“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记”且沿用至今。2021 年 12 月，第十三届全国人大常委会第三十二次会议审议的 中华人民共和国公司法（修订草案）第十条将上述规定调整为“公司的法定代表人按照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任；依照本法规定不设董事会的公司，由董事或者经理担任”。一年后，第十三届全国人大常委会第三十八次会议审议的 中华人民共和国公司法（修订草案二次审议稿）则又做出了较大调整，即直接修改为“公司的法定代表人按照公司章程的规定,由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任”。同时值得关注的是，上述两次审议稿均系统整合了 中华人民共和国民法典 第六十一条和第六十二条的相关规定，再次规范了法定代表人以公司名义从事民事活动所需要遵循的基本规则。上述有关我国公司法定代表人制度的规范演变历程，充分说明了随着我国社会主义市场经济体制的确立并不断完善以及公司法治理念的深入人心，实务中公司法定代表人制度存在的弊端已到了非改不可的程度。事实上，立法上的缓慢推进与众多公司法学者基于对实务问题深入剖析的理论研究之间形成了巨大鸿沟。未来，随着立法的与时俱进，我国公司法定代表人制度将呈现出如下趋势：首先，我国法律规范中有关公司法定代表人制度的角色、职能、定位和责任将更加契合市场经济发展逻辑下的商业实践；其次，法定代表人的法定性将极大缓解，取消法定代表人唯一的限制，法定代表人的选任范围由公司自治；最后，法定代表人的权力将受到极大限制，完备的信义义务体系作为法定代表人合理履职的基本准则。二、中小银行法定代表人的“三重角色”及存在的主要问题众所周知，我国中小银行法人机构数量众多，截至 2022 年 12 月末，共有中小银行 4000 余家，包括城市商业银行、民营银行和农村中小银行（含农村商业银行、农村合作银行、农村信用联社、村镇银行以及农村资金互助社、贷款公司等）。它们是我国支农支小金融服务领域的“主力军”，同时也是当前我国金融体系中的薄弱环节，是党和国家金融风险防范和化解的重点机构群体。在上述法定代表人制度修改背景下，反观我国中小银行群体，其法定代表人制度呈现的问题往往更加棘手。中小银行法定代表人本身还兼任着党委书记和董事长等不同职务，这“三重角色”之间在机构经营管理实务中区别较为模糊，存在的问题主要表现在：一是中小银行看起来“独一无二”的法定代表人角色。根据前文有关我国法定代表人的法律规范，立法的原意在于法定代表人是公司的意思表达机关，对外拥有广泛的代表权。而且，这种权力是法定代表人基于其法定职位产生的、当然的、概括性的、原则上不受限制的对外代表法人的权力，也即法定代表人享有代表公司实施旨在实现其经营目的的一切行为的代表权。然而，法定代表人的此项对外权力与现代商业银行实行的“董事会领导下的行长负责制”的授权经营体制存在重大冲突。对中小银行来说，精细化的授权管理要求其在公司治理架构中明确各治理主体之间的职责权限、理清各治理主体之间的关系，建立股东（大）会对董事会、董事会对其下设专业委员会和经营层的授权管理制度以及经营层对内设机构和分支机构的转授权管理制度。因此，在授权经营体制下，法定代表人的对外权力已基本被庞大的经营层分解，即使是法定代表人保留下的对外文件签署权也随着法人公章、法定代表人名章的使用以及法人特别代表和法人业务代理的广泛实践逐渐流于形式。在此情形下，对中小银行而言，金融监管部门不少审慎监管规则仍然不合理地加重了法定代表人的责任，如中国银保监会 2018 年出台的关于印发银行业金融机构数据治理指引的通知（银保监发 201822 号）第六条第二款明确规定法定代表人或主中华人民共和国公司法（修订草案）第一次及第二次审议稿第十一条规定：法定代表人以公司名义从事的民事活动,其法律后果由公司承受。公司章程或者股东会对法定代表人职权的限制,不得对抗善意相对人。法定代表人因执行职务造成他人损害的,由公司承担民事责任。公司承担民事责任后,依照法律或者公司章程的规定,可以向有过错的法定代表人追偿。行业/金融法制2023.04金融法制/行业2023.04066NorthernFinanceJournal北方金融要负责人对监管数据质量承担最终责任，就有些本末倒置了。二是中小银行实质上“没有那么重要”的董事长角色。我国中小银行普遍在公司章程中规定本行董事长为法定代表人，而公司法语境下的董事长这一角色其实并无特殊权力。根据我国 公司法 的相关规定，公司董事会实行集体决议，无论是有限责任公司，还是股份有限公司，董事会决议的表决，均实行一人一票。作为董事会成员之一的董事长，除了享有召集和主持董事会会议以及检查董事会决议实施情况外，其自身并无优于其他董事的法定特殊权力。然而与此形成鲜明对比的是，董事长这一职务无论是在金融监管视角，还是在中小银行经营管理活动中都处于至关重要的位置。基于 中华人民共和国商业银行法和 中华人民共和国银行业监督管理法 的授权规定，金融监管部门核准董事长任职资格的主要规章依据中资商业银行行政许可事项实施办法 和 农村中小银行机构行政许可事项实施办法 均对董事长设置了较股东董事和独立董事更为严格的任职资格条件，而 银行保险机构董事监事履职评价办法（试行）（中国银保监会令2021 年第 5 号）也要求董事长除履行董事一般职责外，还应当按照法律法规、监管规定及公司章程履行其职务所要求的其他职责。金融监管部门高度重视董事长的任职及履职问题，与中小银行当前面临的严峻的经营管理现状存在密切关系。我国中小银行由于中小股东数量众多、持股分散、话语权微弱，不愿或不会参与公司治理，导致机构经营和管理事务被以董事长为代表的执行董事和高级管理人员等少数“内部人”控制，如包商银行、恒丰银行、锦州银行等高风险中小银行就长期存在董事会基本不开、决策由董事长等少数几个人说了算、内部缺乏制衡机制等问题。在“内部人”主导的系统环境下，中小银行从业人员只对给他“帽子”的人负责，无怪乎董事长等人腐败问题高发且大都是“窝案”。三是中小银行“真正厉害”的党委书记角色。在强化党对金融工作集中统一领导的时代背景下，我国中小银行不分企业所有制属性，纷纷“党建入章”，普遍建立了党的领导工作机制，作为法定代表人的董事长大都担任中小银行党委书记（不少因从业人员中党员数量不足的村镇银行而设置了党支部的则担任支部书记）。我国公司法 虽然在相关条款中设置了党建条款，但该条款仅具有政策上的宣示意义，中小银行党委如何运作以及党委书记如何履职则需要严格遵循党的章程以及其他党内法规的要求。当前，金融监管部门愈发强调中小银行要加强党的建设与公司治理机制的有效融合，2021 年 6 月出台的银行保险机构公司治理准则（银保监发2021 14 号）更是突出国有银行机构党委要切实发挥把方向、管大局、保落实的领导作用,重点管政治方向、领导班子、基本制度、重大决策和党的建设，切实承担好从严管党治党责任。甚者，中小银行的重大经营管理事项必须经党委前置研究讨论后，再由机构的董事会或高级管理层作出决定。中小银行大都属于地方政府控股或实质控制的机构（数量及规模均较少的民营银行除外），因此，以城市商业银行和农村商业银行为代表的中小银行的国有属性较强，党委在机构的整个运转过程中起到极其重要的作用。而就中小银行党委会的实际运行而言，虽然中国共产党的民主集中制原则始终得到坚决贯彻，但不可否认，党委书记作为机构“一把手”的作用实际上却更加突出，其实际权力主要体现为召集主持会议权、首席执行权、协调统筹权、检查督促权、讲评总结权、文件签发权、事项批示权以及临机处置权等八大权力。这些实际权力实质上主导着党委会的召开和表决，又间接决定着机构的经营发展方向。由此观之，中小银行法定代表人虽然同时也是机构的董事长，但这二重身份在类似的审慎监管规则还有 银行业监管统计管理暂行办法（中国银监会令 2004 年第 6 号）第二十七条规定中小银行法定代表人对本机构监管统计数据的真实性负责；商业银行信息科技风险管理指引（银监发 2009 19 号）第六条规定中小银行法定代表人是本机构信息科技风险管理的第一责任人，负责组织本指引的贯彻落实；中国银监会办公厅关于切实加强消防安全管理工作的通知（银监办发 2016 159 号）规定中小银行的法定代表人对本单位消防安全工作负总责。如 商业银行股权管理暂行办法（中国银监会令 2018 年第 1 号）第二十六条在规定商业银行董事会应当承担股权事务管理的最终责任的同时，还特别强调商业银行董事长是处理商业银行股权事务的第一责任人，董事长应