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农村集体经济组织成员资格认定的立法路径选择孙凌云(西南政法大学 经济法学院，重庆 401120)摘要:农村集体经济组织成员资格的认定在理论界主要有法定化和自治两种立法路径的争论。为更好地维护成员权益，顺利推进农村集体产权改革，农村集体经济组织成员资格认定应选择法定化为主、自治为辅的立法路径。农村集体经济组织成员资格认定制度包括法定资格认定标准与程序、自治决定成员资格的范围与程序两方面。农村集体经济组织成员法定资格的认定标准应区分既有成员和新加入成员:对于既有成员的认定标准，法律应明确规定，同时明确，集体决议不应随意剥夺其成员资格;对于新加入成员的认定标准，除法律规定外，集体可以有更大的自治空间。农村集体经济组织自治决定成员资格的程序应交由集体决议。关键词:农村集体经济组织成员;资格认定;立法路径;法定资格;自治决定中图分类号:D923 2文献标识码:A文章编号:20953275(2023)02003611一、问题的提出农村集体经济组织成员资格认定，又称农村集体经济组织成员身份的确认，是当前农村集体产权制度改革中面临的普遍性难题，也是频频引发集体利益分配纠纷诉讼案件的起因。2016 年 12 月 26 日中共中央 国务院关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见(以下简称意见)提出:“科学确认农村集体经济组织成员身份，明晰集体所有产权关系，发展新型集体经济。”构建归属清晰的农村集体产权制度，保护和发展农村集体经济组织成员的权利，必然以科学认定农村集体经济组织成员资格为基础。尽管我国 中华人民共和国土地管理法(以下简称 土地管理法 )、中华人民共和国农村土地承包法(以下简称 农村土地承包法)和 中华人民共和国民法典 等都对农村集体经济组织有所规定，但对农村集体经济组织成员的具体认定没有涉及。为应对法律规则供给不足的困境，不少地方制定了相应的地方性规范。从这些地方性规范的内容上看，认定中需要考量的因素很多，如“户籍”“履行义务”“实际生产生活”和“土地承包经营权”等，但侧重点各有不同。从我国农村实践来看，农村集体经济组织成员身份一般直接由农村集体经济组织或者村委会按照村规民约进行确认。由于立法的缺63河南财经政法大学学报2023 年第 2 期(总第 196 期)*收稿日期:20221010基金项目:本文是 2020 年国家社会科学基金项目“解决相对贫困的再分配调节机制及其法律构造”(项目编号:20XFX022)、2021 年重庆市教育委员会人文社会科学研究项目“乡村振兴背景下闲置宅基地使用权入股的制度回应 以重庆实践为分析范本”(项目编号:21SKJD031)、重庆市社会科学规划重大项目“重庆农村 三变 改革法治化研究”(项目编号:2021NDZD02)的阶段性成果。作者简介:孙凌云，女，西南政法大学经济法学院博士研究生，河南财经政法大学民商经济法学院副教授，研究方向为经济法学。村规民约泛指根据 中华人民共和国村民委员会组织法 第二十条规定的村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表讨论决定的事项。因为我国大部分农村地区农村集体经济组织和村民委员会是合二为一的，实践中往往是由村民委员会代行集体所有权。位，导致司法适用的困难和不统一，案件裁判结果差异较大。所以，当务之急是从理论上和实践上明晰农村集体经济组织成员资格的认定，而关于农村集体经济组织成员资格的认定首先要解决的问题是，如何选择农村集体经济组织成员资格认定的立法路径。关于农村集体经济组织成员资格认定，目前主要有法定化路径和自治路径两种观点。所谓法定化路径，是指通过法律规范明确农村集体经济组织成员资格认定的标准和程序，以此排除农村集体经济组织对其成员资格认定的自治权限。所谓自治路径，是指法律规范赋予农村集体经济组织自治权利，即通过集体章程或者其他集体决议的形式对其成员资格进行认定的权利。在已经正式启动中华人民共和国农村集体经济组织法 立法工作的背景下，本文通过运用经济学、社会学、法哲学等理论对法定化路径和自治路径进行比较分析，提出认定农村集体经济组织成员资格应坚持法定化为主、自治为辅的路径建议，以期对未来的立法和实践有所裨益。二、农村集体经济组织成员资格认定立法路径论争及其评析(一)农村集体经济组织成员资格认定法定化路径持法定化路径观点的学者多数认为，农村集体经济组织成员权是民事基本权利，其资格认定是成员权享有的前置性、基础性问题，属于成员权制度构建的基础1，所以，包括农村集体经济组织成员资格认定问题在内的成员权问题的立法权限应归属于全国人大常委会2。对此，最高人民法院审判委员会也有相同看法3。除此之外还有学者从别的角度论证了应坚持法定化路径的观点，如戴威认为，法定化模式一般适用于具有特定社会功能的团体组织，应坚持集体资源分配的公平性以及保障和经营职能，以法定化规范划分集体自治的范围4;管洪彦认为，村规民约具有诸多的局限性，从立法上完善有关农民集体成员资格认定的法律规则应是理想选择5;方志权认为，成员资格的界定必须要有统一的界定原则和具体的界定标准，应在国家层面制定法律予以明确。(二)农村集体经济组织成员资格认定自治路径持自治路径观点的学者认为，从私法团体的一般规则出发，农村集体经济组织应坚持成员自治，成员资格认定归属于农村集体经济组织自治权限内事项。如黄延信认为，成员身份不宜由法律规定，因为农民与集体经济组织的关系是，有财产关系才是成员，没财产关系不是成员，成员身份的确认目前在全国难以制定统一的认定办法，只能由农民民主协商确认，但政府可以提出指导性意见6;王思民、刘红岩认为，农村各类特殊人群要求参与集体分配和维护财产权利的诉求愈加强烈，有的甚至引发了社会矛盾冲突，对于这一问题的解决，应该在村民自治的范畴内通过协商治理的方式解决7;侯德斌认为，农民集体成员资格取得机制仍应尊重双方的意思表示，即在成员资格确认问题上应以意思表示而不是立法者对事实的简单判断作为解决问题的根本线索8;房绍坤等明确提出，成员资格认定属于集体自治的范畴9。此外，也有学者认为应当结合法定化和自治两种路径进行成员资格认定。如韩松认为，依法律明确规定或者依社会习惯和公平正义原则应接纳为集体成员的，集体不得拒绝;除此之外的集体成员的加入，由集体自治决定10。再如韩俊英认为，立法仅规定成员资格认定的基本要求和典型形式，立法未规定情形由自治决定11。73孙凌云:农村集体经济组织成员资格认定的立法路径选择大部分法院认为应当受理，但判决结果差异很大，如李丽红与郑州中原区中原乡朱屯村村民委员会集体劳动收益分配纠纷案(2003 中民初字第 121 号)和邹静与长沙市雨花区跳马镇金屏社区水竹塘组侵害集体经济组织成员权益纠纷案(2017 湘 0111 民初6418 号);有的法院认为此类纠纷属于村民自治范畴而拒绝受理，如刘玲承包地征收补偿费用分配纠纷二审民事裁定书(2015 六民立终字第 00004 号)、李记妹与霍莹、霍晶、霍健、李会琼农村土地承包合同纠纷二审民事裁定书(2016 民辖终 3562 号)、刘建光与农村土地承包合同纠纷二审民事裁定书(2016 冀 02 民终 2114 号)等;有的法院认为此类纠纷属于行政机关先处理事项拒绝受理，如赵怀容与密云县穆家峪镇西穆家峪村经济合作社等农村土地承包合同纠纷二审民事判决书(2010 二中民终字第02334 号)、林亚绸与厦门市海沧区东孚街道东瑶村民委员会水头一组农村土地承包合同纠纷一审民事裁定书(2016 闽 0205 民初 707 号)等。参见方志权 农村集体经济组织成员资格界定与农龄统计研究 ，科学发展 2013 年第 4 期，第 99103 页。但从实际看，短时期内难以实现，所以应遵循“依据法律、尊重历史、照顾现实、实事求是”的原则。(三)农村集体经济组织成员资格认定立法路径论争评析要回答农村集体经济组织成员资格认定是否属于农村集体经济组织自治范畴的问题，必须要明确农村集体经济组织的属性。如果农村集体经济组织属于纯粹的私法组织，那么，成员资格认定问题自然应属于组织自治范畴，反之，国家法律就可以规制。显然，法定化路径观点认为，农村集体经济组织并非纯粹的私法组织，因为从其成立、发展的历程看，农村集体经济组织是担负着特定政治、经济和社会目的的团体。而认定农村集体经济组织成员资格的目的，是解决目前集体统一经营、不可分割的资产归属问题，是为了实现集体收益分配的公平和集体资产产权改革起点的公平。所以，应以国家法律的形式确认农村集体经济组织成员资格认定的规则，以确保农村集体经济组织成员在集体财产分配上的公平正义。自治路径观点则认为，因为在农村集体经济组织成立和发展中国家公权力往往管控太多，过度挤压了集体成员的意志空间，所以，应将农村集体经济组织塑造为纯粹的私法组织，即重新阐释农村集体经济组织的属性，赋予农村集体经济组织成员资格认定的权限，以强化或者恢复其私权组织的成员自治的属性。关于农村集体经济组织成员资格认定问题，法定化路径和自治路径都有一定的合理性。但实践中的农村集体经济组织并非具有单一属性的状态，而是介于私法组织和公法组织中间的一种状态。基于此，在农村集体经济组织成员资格认定问题上，单纯采用法定化路径或者自治路径都是不可取的。三、农村集体经济组织成员资格认定应选择法定化为主、自治为辅的立法路径“制度是一个社会的博弈规则，或者更规范地说，它们是一些人为设计的、形塑人们互动关系的约束。”12 恰当的制度选择可以降低复杂组织中的协调成本，减少甚至是消除人们之间的利益冲突，并能在更大程度上实现个人自由。(一)非法定化为主、自治为辅立法路径存在一定的局限性关于农村集体经济组织成员资格认定的立法路径，目前选项有三种:法定化，自治和法定化为主、自治为辅。但单纯的法定化和自治路径虽具有一定的合理性，但存在着一定的局限性，不宜采取。1 单纯的法定化路径存在一定的局限性。单纯的法定化路径局限性表现在很多方面，但是最大的障碍莫过于立法目的和统一立法实现困难问题。(1)“知识问题”限制成员资格认定立法目的的实现。坚持法定化路径的学者认为，集体自治易产生“多数的暴政”，所以应由立法统一规定成员资格认定的问题。这一观点内含的前提是立法不仅可以解决“多数的暴政”的问题，而且可以实现成员资格认定的公平与正义。但是，人类的知识和智慧是有限的，并不总能找到并选择解决问题的最佳方案。首先，“知识问题源于这样一个事实，即人类在开发、验证和应用知识上只具备有限的能力。因此，无知是人类存在的一个构造性要素”13。而且这种“知识问题”会随着科学的发展和文明的进化进一步扩大，因为现代社会的自我调适机制变得越来越复杂。这一点也适用于立法问题。正是因为“知识问题”的存在，人类的理性才是有限度的，立法也不是总能解决所要致力于解决的问题。其次，知识从来不会以集中的形式存在，“知识只是作为个人的知识而存在”，而“合理的决策需要知识，并要在各种可选方案中做有意识的选择。为了做出合理选择，必须了解各种可选方案。然而，获取不同方案的信息所需要的资源和时间都十分稀缺和昂贵，所以不可能无止境地收集信息”14。知识的分立性特征，使得寄希望于将所有分散的知识汇总于“立法者”这样的集团以期做出公平、正义的抉择是不现实的。再次，只要参与立法的个人的客观利益、主观认知存在不同，那么，即使在民主的立法程序下也无法保证立法者的意图总能实现。固然，作为一种现代民主制度，民主的立法程序体现了大众参与的特征，适用的也是“多数决”的原则。但是，正如自由主义对民主思想的质疑一样，“政府的所作所为应得到多数人的同意，这项原则并不一定意味着，多数人从道德角度看有权利为所欲为”15，而且，多数人之意见并不一定是最优、最公正的决定。正如诺思所指出的:“政治市场的高额交易费用以及行为人的主观感知因素，似乎更容易产生那些无法引致经济成长的产权，而随之产生的组织则可能根本没有创造出一些更具生产性的经济规则的动力。”16 所以，在“多数决”的原则没有受到限制的条件下，同样会产生“多数83河南财经政法大学学报2023 年第 2 期的暴政”问题。(2)成员身份的多样性制约成