民事诉讼中律师取证的原则和方式_王全明.pdf

伴随我国民事诉讼模式的逐步转型，越来越多的当事人选择聘请律师作为诉讼代理人代为参加包括收集证据在内的诉讼活动。律师通过积极取证，向法院展示己方主张的事实，无疑属于提供法律服务的范畴，律师的有效取证也将直接影响到当事人的诉讼效果。为此，本文主要介绍证据的收集与整理。一、律师取证的优势当事人是案件的亲历者，法律关系的发生、变更或终止可能是一个复杂的过程，虽然当事人会持有大量与案件相关的证据，但其举证能力总体上较弱。实践中经常出现当事人明明有证据却不知道该如何调查收集整理，以至于一些本该胜诉的案件因此败诉。如果重要的证据为对方当事人占有，或者为诉讼外的第三人占有，而他们又出于某种原因不愿意提供时，收集证据的问题就凸显出来了。中华人民共和国民事诉讼法（以下简称民事诉讼法）第六十四条规定，代理诉讼的律师有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料。据此，作为法律专业人士的律师在接受当事人委托的条件下有权调查、收集、查阅与案件相关的证据。律师调取其凭借个人力量收集的相关证据并提供给法院，是对当事人取证能力的有效补充，其实质是当事人取证手段的延长。相较于不具备法律专业知识的当事人，律师取证具有三点优势：第一，专业优势。相比于当事人，律师无疑对证据规则及证据运用更为专业。民事诉讼中律师取证的原则和方式 文/王全明赵青航浙江金道律师事务所68致用/深度民事诉讼证据不仅应该满足真实性、合法性和关联性的要求及证明力要求，还要符合民事诉讼的证明标准。这就要求取证者对证据种类、证明力、证明标准等证据法上的专业知识有较为全面且深入的理解。第二，经验优势。取证工作对经验的依赖性较强，取证者不仅要了解取证渠道和方式，还要有恰当的方法、策略和技术，这样才能使取证的目标明确、重点突出、规范性强、效率更高，也更容易获得证据持有人的配合和审判人员的认可。第三，身份优势。在实践中，一些地方行政机关只向律师打开取证的通道，可能是源于律师作为法律专业人士，本身不属于个案中的利害关系人，较当事人更容易获得有关单位和个人的信任，因此取证相对便利。二、律师取证的基本原则律师取证的基本原则应当包括全面性、及时性、真实性、合法性和关联性，其中全面性和及时性相对容易理解，真实性、合法性和关联性（可统称为证据“三性”）一般被定性为民事诉讼证据的特征。2019 年年底颁布的民事诉讼证据规定在民事诉讼法及民诉法司法解释的基础上，对民事诉讼证据的“三性”作出了更为详细和周全的规定。将作为民事诉讼证据特征的“三性”也作为律师取证的基本原则是十分必要的，因为证据“三性”可以成为指导律师有效取证的要义。（一）真实性证据的真实性是指证据的形式和内容必须是客观存在且真实的事实，而非捏造或虚构的东西。真实性包括形式真实和内容真实。形式真实是指证据必须以某种能够被人感知的形式体现出来，民事诉讼证据规定第八十七条关于“证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符”的表述即是对形式真实性所作的要求。若原件已不存在，但有证据证明复制件与原件是一致的，该复制件便具备了证据的形式真实性，是可以进入质证程序的。如果有充分的证据（即补强证据）能够证明复制件在复制时是准确的，其真实地再现了原件的全貌，该复制件可以作为认定案件事实的根据。所以，基于原始证据优先原则，其证明力大于传来证据。律师在民事诉讼中应当优先收集原始证据，同时也要谙熟补强证据规则，即传来证据与原件、原物相互印证后可以作为认定案件事实的依据。关于内容真实的要求，民事诉讼证据规定第八十七条直接使用了“证据的内容是否真实”的表述。民诉法司法解释第一百零四条规定的“能够反映案件真实情况”即是内容真实的核心涵义。笔者曾代理一起建设工程施工合同纠纷案，在法庭调查阶段，对方补充提交了一份会议纪要作为新证据。对于对方临时提交证据的情况，笔者一般都会向审判人员申请庭后以书面方式质证，但这次例外。笔者拿到这份会议纪要，看到落款处加盖了“Y 市市场监督管理局”的公章，落款时间是“2017 年 3 月 4 日”。笔者当庭对该会议纪要的真实性表示不予认可，并解释道：“2017 年 3 月 4 日 Y 市根本不存在市场监督管理局，因为那时该行政机关的名称是Y 市工商行政管理局。试想，连会议纪要的落款单位都系虚假，那么对会议纪要内容的真实性怎能不存疑？”最终，法院未认可该新证据的真实性。（二）合法性具有合法性的证据才具有证据能力。民事诉讼证据规定第八十七条的表述与民诉法司法解释第一百零四条基本一致，均要求证据的形式、来源符合法律规定。由此，合法性包括证据的来源合法和形式合法。来源合法要求证据系通过适格主体以合法程序、方法形成或取得。民诉法司法解释第一百零六条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”据此，证据的形成方法或获取方法违法或者违反公序良俗时（例如偷录偷拍的证据），可能会影响证据合法性的认定。形式合法要求证据符合法定形式要件。例如民事诉讼法第六十六条规定了证据的八种形式，即当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定2023年第3期总第389期69意见、勘验笔录。再如 民事诉讼证据规定 第十六条规定，我国领域外形成的涉及身份关系的证据，应当经所在国公证机关证明并经我国驻该国使领馆认证，或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。（三）关联性针对关联性，民事诉讼证据规定第八十七条的表述是“证据与本案事实是否相关”，民诉法司法解释第一百零四条要求证据“与待证事实相关联”，二者含义一致，关联性重在体现证据与案件待证事实之间存在客观、内在、必然的联系。例如在很多的侵权责任纠纷、不当得利纠纷案件中，原告对因果关系的证明是十分有必要的。再如，品格证据经常因为与案件待证事实的关联性不强，尤其是品格良好的证据更是基本与案件无关，因此较少得到法院的采纳。一般是在当事人的品格成为案件争点或者影响民事责任的成立、损害赔偿额度时，民事诉讼程序才会适用品格证据规则。律师对证据的关联性判断应包括三个方面的内容：一是要确认证据自身能证明的事实；二是要确认这个事实对解决诉争问题所具有的意义；三是判断法律对这种关联性有无具体的要求。三、律师取证的三种方式根据民事诉讼法的相关规定，律师取证只能采取自行取证为主，申请法院取证为辅的取证模式。前者是律师取证的主要方式，后者是补充方式，二者结合成为目前律师取证的法定模式。（一）自行取证方式相较于普通的当事人，律师在自行取证中具有非常明显的优势。但律师的取证权具有完全的民间性，没有国家强制力作为保障，取证效果多取决于被调查单位或个人的配合与支持。在这一点上，律师自行取证与当事人自行取证并无实质区别。倘若被调查者积极协助律师的取证活动，那么律师就可能成功地获取证据。（二）申请取证方式在不少案件中，非但当事人客观上无力承担证据收集的责任，律师亦是如此。为弥补当事人及律师取证能力的不足，民事诉讼法第六十七条第二款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，法院应当调查收集。民诉法司法解释第九十四条将“因客观原因不能自行收集的证据”作了宽泛式的列举。概言之，这类证据都是制度上不允许私人取得、法院却可以接近的信息。当律师在自行取证受阻时求助于法院帮助其实现取证的权利，此即律师的申请取证方式。与自行取证的民间性相比，律师申请取证的本质是申请法院以强制手段调取证据，其最大的特点是律师一旦成功申请法院调查取证，这种取证行为便具有了国家强制力保障，被调查的单位和个人一般都会提交证据、出具书面证明或出庭作证。（三）持令取证方式调查令是指民事诉讼当事人或代理诉讼的律师因客观原因无法取得诉讼所需要的证据，经代理律师申请并获法院批准，由法院签发给代理律师向协助调查人收集所需证据的法律文书。律师持令取证方式的运用突破了法定的律师取证模式，其中调查令制度是律师持令取证最重要的制度载体。基于以下两点原因，律师持令取证在实践中的成功率较高：第一，持令取证以司法强制力为必要保证。区别于自行取证方式的是，持令取证方式是律师向法院提出申请后，法院经审查签发协助律师取证的调查令，律师持此调查令向有关单位和个人进行调查取证。法院将根据民事诉讼法的有关规定，对不配合律师持令取证的协助调查人作出罚款的决定。第二，持令取证区别于申请取证的是审判人员并不亲自实施取证活动，而是由律师在法院向其签发调查令后进行取证。它从形式上看依然属于律师自行实施的取证活动，只是这种取证方式获得了法院的肯定与授权。两种取证方式相比，持令取证最大的优势在于其更能充分发挥律师作为专业诉讼代理人在事实调查和证据收集中的作用，律师借助获取的证据向审判人员全面展示案件事实，有助于保障当事人的合法权益。致用/深度70