伦理类案的古今发生和裁判：伦理的司法安置_伊涛.pdf

伦理类案的古今发生和裁判:伦理的司法安置伊涛*内容摘要案件发生若肇因于伦理驱动，如何安置伦理，便是司法不得不面对的问题。一旦安置不当，极易引发争论。而在有些案件中，无论怎么安置，都难以避免由旧案引发新案。结合四起古今类案来看，案件发生的伦理驱动蕴含着当事人的伦理遭遇，并非只是简单的伦理义务。伦理遭遇所涉甚广，助推当事人为了维护伦理而不惜违法犯罪。本土原有的情理法框架即使已经囊括了自西舶来的法律，有时仍无法化解伦理与法律的冲突。伦理观念在古今中国人的所思所行中浮现，蕴含着儒学理念的原型意象。儒家伦理出现在当代，除了可以成为相关权利的内在构成，甚至可以因为在司法中获得妥当的安置而助益于法治建设。关键词正当防卫复仇儒家伦理古今中西情理法某种行为若涉嫌违法乃至犯罪，除了会受到法律的否定，通常还会受到社会公众的非议。案件的发生若肇因于伦理驱动，公众哪怕明确知晓法律的否定态度，仍有可能会产生同情。所谓伦理驱动，是指当事人做与不做某种行为直接以伦理考量作为原初动力。考量时间可长可短，要么想要保护亲人而对抗外来侵害，要么立足于早已受到侵害的亲情关系而抱不平。一旦为了维护伦理亲情而不惜违法犯罪，自然就把伦理放到了重于法律的位置。在中国社会自古至今的发展历程中，类似案件时有发生。合乎伦理的竟不合法，如何调处法律与伦理，就成为了司法不得不面对的问题。本文试图追问，古今司法是否对此曾以不同的策略予以应对?到底应该如何安置伦理?如果古今存在某些一脉相承的应对策略，甚至暗含着某种亘古未变的伦理难题，那就需要考查古今司法是否全无联系?当代的司法裁判是否仅以当代法律作为依据?清末至今，中国不少法律制度的创设诉诸自西舶来，难免还需要追问法律外来能否破解本土的伦理难题?外来法律如何才能适应本土环境?裹挟在当代案件中的伦理若依旧属于本土原产，甚至体现着传统文化的再度生成，古今与中西能否融合?司法如何安置外来法律与本土伦理，是理论上应当深入思考的问题。一、隐含在案情中的伦理通过一篇文章实无可能写尽古今伦理类案和司法的全貌，因而不妨借助两起当代案件和两起古代案件谋求窥视。今案的选取主要考虑是否曾引起社会各界的广泛关注，古案的选取则主要考虑它们与今案的相似度。631*山东师范大学法学院讲师。(一)于欢案2017 年 3 月，于欢案引起各界热议。具体案情是苏某欠债，难以还清。债主吴某授意杜某等人追债，杜某等人非法拘禁且凌辱苏某和于欢母子。民警赶来，未能有效阻止。杜某等人越发凌辱苏某，于欢忍无可忍，摸刀乱刺，致使三人受伤，杜某休克死亡。一审于 2017 年 2 月以故意伤害罪判处于欢无期徒刑。因为苏某与吴某存在债务关系，所以杜某等人也对苏某之子于欢进行非法拘禁。就此看来，在杜某等人的理解中，于欢与苏某属于伦理一体，可以让他们共同承担欠债的后果。母子亲情何等重要，一方遭受凌辱，难免会引发情感上的关联反应，另一方便拼命相护。于欢未必不知摸刀乱刺一旦引发严重后果就会涉嫌犯罪，但他哪怕只是一时情急，都已不顾一切。一起民事债务纠纷缘何酿成刑事案件，表面上肇因于追债人步步紧逼，引起了对方的反抗乃至以恶制恶，更深刻的原因，其实在于追债人把原本不该牵扯进来的伦理关系硬是牵扯了进来，甚至挑战了对方的亲情感受。该案除了民间借贷、非法拘禁和凌辱，案情还包括民警出警等事项，到了舆论中，辱母情节却被放大到了无以复加的地步，有意无意就把案件的发生彻底归因于受到了伦理的驱动。于欢的上诉越发引人关注。二审于 2017 年 6 月做出终审判决，认定于欢犯有故意伤害罪，但属于防卫过当，判处有期徒刑 5 年。舆情终于平息下来。面对一审判决，各界纷纷申言于欢的犯罪缘由在于伦理护母，不至于需要以无期徒刑来赎罪。无可辩驳，社会公众意在高举于欢护母具有伦理正当性。二审判决恰恰满足了社会公众对于降低于欢所受惩罚的预期，维护了其中的伦理考量，促使司法裁判的法律效果与社会效果达致统一。2018年6 月，本案出现在 最高人民法院关于发布第 18 批指导性案例的通知 里，被确定为 93 号指导性案例。裁判要旨指出，涉及防卫过当的案件，如系被害人实施严重贬损他人尊严或者亵渎人伦的不法侵害所引发的，量刑时要对此予以充分考虑。这强调的无疑正是，司法裁判不应缺失对人伦的考量和守护，以此为日后涉及正当防卫的案件裁判提供指导意见。(二)张扣扣案早在 1996 年，张扣扣 13 岁时，其母与邻居发生争执，被当时 17 岁的王正军举棍打死，王正军获刑 7 年。此后 22 年，双方再无矛盾，但在 2018 年的除夕夜，张扣扣举刀杀害了包括王正军在内的王家三人，随后投案自首。办案人员曾言，我们同样对张扣扣感到同情，但他毕竟杀害三人。虽然案件因情而起，但不能因情弃法。如果复仇能被宽宥，观望者就会仿效，法律治理的效用会被私力杀伐取代。原来的受害者一旦想要私力复仇，便会让自己同时充当裁判者和执行者，在自主自决的空间内难以自我节制。公民自身绝非替天行道的法官!历经一审二审，又经最高人民法院核准，张扣扣于2019 年 7 月被执行死刑。举凡复仇，难免都会由旧案引发新案。正如学者所言，复仇新案的发生，古往今来不外乎两种原因。其一，法律机关未能追诉旧案，致使加害者未曾受到惩罚，或者社会没有对旧案的相应罪行表达出应有的态度;其二，法律机关虽已对旧案进行过追诉，但加害者因合法缘由或者非法原因而免受制裁，抑或惩罚幅度与受害者家属的预期不符，而且家属情绪没有得到相应的平慰。张扣扣案的发731伦理类案的古今发生和裁判:伦理的司法安置参见王瑞锋等:刺死辱母者，载 南方周末 2017 年 3 月 23 日，第 A3 版。相关讨论，参见高铭暄:于欢案审理对正当防卫条款适用的指导意义，载 人民法院报 2017 年 6 月 24 日，第 2 版;赵秉志:于欢案防卫过当法理问题简析，载 人民法院报 2017 年 6 月 24 日，第 2 版。类似探讨，参见陈兴良:正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款，载 法学家 2017 年第5 期，第89104 页;卢建平:于欢案量刑的几点思考，载 人民法院报 2017 年 7 月 11 日，第 2 版。参见谭鹏:每起案件的办理都应在法治进程中发挥滴水穿石的力量，载 中国检察官 2019 年第 14 期，第 37 页;王健、刘欢:检察机关在办理重大、敏感刑事案件中要加强释法说理回应社会关切，载 中国检察官 2019 年第 14 期，第 811 页。霍存福:复仇报复刑报应说:中国人法律观念的文化解说，吉林人民出版社 2005 年版，第 72 页。生，无疑可以借助第二种原因获得说明。父母子女至亲至爱，母亲被害，子女怎能不会对司法裁判产生预期。俗语“杀人偿命，天经地义”甚至表达出了只要有人被杀就需要杀人者以死偿命的观念，未及考量杀人者犯罪时是否属于故意和是否已经成年。杀人偿命的预期既然未能通过司法获得实现，张扣扣哪怕经历了长达 22 年的漫长历程，都始终没有忘记再诉诸私力。人们固然没有私力复仇的自由，而且法律责任的承担终究肇因于法律行为的做出，但当事人是否要做出某种行为原本属于自决的范畴。自决时未必不会想到后果，至此若是还不曾自我阻止某种行为的做出，那么承担后果亦会落入此前自决的投射范围。基于自决、行为与后果的环环相扣，行为的做出如果没有引来当事人自我预料的后果，反倒与其自决不符，因而法律机关无论如何都不能放低对当事人的责任追究，甚至可以让惩罚最大化落实。更何况，旧案在前，故意杀人能引来怎样的后果，张扣扣岂会不知。复仇以后选择投案自首，更说明他明确知道复仇违法。伦理和法律一旦无法兼容，就极力凸显着复仇的根本原因在于伦理驱动。尤其是自首情节，表明张扣扣甚至以甘愿领受刑责的姿态维护伦理，而投案自首在本案中其实就等同于自愿赴死，即自首并非绝对的免死牌。一审以后，他缘何提起了上诉，与其说是因为他认定故意杀人未必会引来自己必死的结果，莫不如把原因解释为他想尝试着求生。哪怕他被执行了死刑，但未必不属于他在复仇以前的自我预料。即使把案件发生的原因认定为张扣扣借机发泄内心积郁，但前提仍需考虑他积郁的原因起始于自幼丧母，即缺少伦理关爱的人生历程难免会一再遭厄，最终依然能显露出案件发生的伦理驱动。伦理与法律在张扣扣案中展开了并行叙事，无法互融，在于欢案中则展现出了合二为一的走势，即二审让伦理在司法裁判中获得了妥当安置。两起案件的司法裁判缘何展现出了不同的走势，就在于于欢案中以警察为象征的法律力量虽已出面，却未能有效化解问题，让私力救济获得了出现的机会和空间。如果警察出面确切阻止住了杜某等人的非法侵害，于欢再予以还击，同样会被视为复仇。到了张扣扣案中，法律机关早已出面判定了旧案，而且法律原本就不曾给私力复仇预留空间，但张扣扣偏偏进行了私力复仇，使得旧案罪犯不仅早已获得了法律的惩处，还再次受到了张扣扣的私力还击。不难看出，正当防卫与复仇都指涉还击行为，界线在于前提性的非法侵害是否已经借助于某国家强制力的执行而告一段落。若否，那就属于正当防卫;若是，那就属于复仇。在此前提下，案件一旦关涉伦理，法律机关已对旧案做出裁判恐怕并不是阻绝复仇新案发生的充分条件。旧案被害人的家属对司法裁判到底会产生怎样的预期，并不是法律和司法机关能完全左右的，以至于伦理考量与司法裁判未必一致，司法裁判和法律原本就无法化解与案件相关的一切事情。尤其在张扣扣案中，司法裁判所能化解的只是通过究查旧案的方式伸张法律层面的正义，无法全面覆盖张扣扣的伦理感受。两起案件的暗合之处在于都受到了伦理的驱动，表明伦理亲情在当事人的心里占据着不容挑战的至上位置。于欢案中即使警察曾有效解决问题，而警察出面的意义恐怕同样在于帮助于欢维护亲情，法律难免会沦为维护伦理的工具。伦理与法律孰高孰低，案件的发生无不凸显着两者无法兼容。(三)薛况案和赵娥案据 汉书薛宣传 记载，西汉绥和二年，申咸屡次谤毁薛宣不供养长辈，不事丧服，践踏骨肉亲831荆楚法学2023 年第 2 期参见 德康德:道德形而上学:注释本，张荣、李秋零译注，中国人民大学出版社 2013 年版，第 122 页;张文显:二十世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社 2006 年版，第 406 页。根据我国 刑法 第 20 条，在于欢案中，一审和二审判决差异的一个关键在于，民警已经赶来，当事人是否还有必要正当防卫。哪怕警察当时曾走出双方所在的房屋，调查案情，但没有远离现场。在公权力依然在场的情况下，一审倾向认为当事人不能进行私力救济，而正当防卫在本质上正是私力救济的一种方式。既然一审不认为于欢是在正当防卫，那就连带着让他为母防卫失去了合法性。而二审更全面地考查了警察出警是否有效阻止了事端继续恶化。情，不宜再列封侯，况且此前就曾因不忠不孝而遭罢免。薛宣之子薛况，雇请杨明，在宫门外拦截申咸，刀斩斧劈，使其鼻唇断裂，全身创伤八处。御史中丞奏议:申咸所言属实，应给杨明定重罪，连带薛况，皆需弃市。廷尉却认为:春秋之义，原心定罪。薛况为父报仇，出于义愤，方才雇人行凶，并无大恶，应减其爵位，完为城旦。杨明故意伤人，罪加一等。两种意见各有拥趸，最终结果，薛况减罪一等，徙至敦煌。薛宣被免为庶人，归其故郡，在家去世。学界评价，当时的御史中丞不察其本，廷尉则能察其情，究其实。剥离史料中还曾提到的案情与官场权谋相涉等情节，薛况雇人行凶的原因正是申咸谤其父。一分为二来看:其一，薛况不认可申咸所言;其二，即使认可申咸所言，仍是不许申咸大肆宣扬。第一种原因就足以表明，薛况意在维护父子伦理，第二种原因更表明他把伦理看得无比重要，哪怕自知父亲果真有错，都不允许他人指摘。更重要的是，面对谤毁，薛况表现出来的态度甚至比薛宣本人还要激烈。除了说明薛宣比薛况更显持重，不会贸冒然违法，从薛况的角度来看，他人谤父恐怕波及了自己的亲情感受，何止把谤父等同于谤子，甚至透露出他认为谤父比谤子更可恶。暂且抛开案件背后的各种制度，仅就当事人的伦理姿态来看，古代薛况案和当代于欢案何等相似。区别只是在于，薛况知晓其父被谤，再至雇人行凶，并非出于一时情急。当时廷尉的判断，同样指向了薛况雇人行凶在伦理上可以获得原谅，方才认定他固然有罪