劳务派遣工被侵权该由哪个单位担责_潘家永.pdf

7就业与保障 2023.4派遣工未上班，劳务派遣单位应支付工资吗 案例 沈某被劳务派遣公司派往一家酒店当洗菜工，到酒店干了 1 个月后，酒店因违规经营被责令停业整顿，酒店便让沈某等部分员工回家等候上班通知。沈某在回家等候的 2 个多月期间，一直未收到工资，便给劳务派遣公司打电话问个究竟。劳务派遣公司回复称：“停工期间酒店不再向本公司支付服务费，自然也就没有工资了。”那么，这种说法能够成立吗？评析 劳务派遣公司的说法不能成立。其一，中华人民共和国劳动合同法第五十八条第二款规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”本案中，由于沈某与劳务派遣公司之间存在劳动关系，故在王女士无工作期间，劳务派遣公司也必须向其按月支付工资。其二，在劳务派遣公司与酒店签订劳务派遣协议时，酒店已经把包括派遣工工资、社保费等在内的服务费支付给了劳务派遣公司。因此，不存在酒店扣减相应劳务派遣服务费的说法。即使酒店扣减了停工期间的服务费，那也是两家单位之间的纠纷，劳务派遣公司不能以此为由不支付工资。派遣工加班，加班费该由哪家公司支付 案例 杜某与某劳务派遣公司签订了 2 年期的劳动合同后，即被派遣至某高校从事清洁工作。因高校开展的活动多，杜某经常在正常工作时间之外被安排搬桌椅、打扫活动场地，但从未拿过加班费。半年后，杜某要求学校支付加班费，而学校让他去找作为用人单位的劳务派遣公司索要，可劳务派遣公司则以自己从未安排杜某加班为由一口回绝了。那么，杜某的加班费究竟该谁来给呢？评析 派遣工与其他劳动者一样，享有取得劳动报酬的权利，包括加班费等。中华人民共和国劳动合同法第六十二条规定：“用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。”由于劳务派遣中派遣工的劳动成果归属于实际用工单位，故派遣工的加班工资、绩效工资等应当由用工单位直接支付，或者由用工单位支付给劳务派遣公司，再由劳务派遣公司支付给派遣工。本案中，学校应当依法向杜某支付加班费。如果拒不支付，杜某可以申请劳动争议仲裁。为了充分保护自己的合法权益，在申请仲裁时应当将劳务派遣公司列为共同被申请人，由劳务派遣公司承担连带责任。劳务派遣工被侵权，该由哪个单位担责维权与说法在劳务派遣用工中，由于涉及劳务派遣公司用人不用工、用工单位用工不用人这种特殊关系，为保障被派遣劳动者的权利，法律明确规定了两家单位的责任和义务。现实中，面对劳务派遣工的权益主张，出于认识上的误区，两家单位往往是互相“踢皮球”。那么，派遣工被侵权时，究竟该由哪家单位担责呢？文/潘家永维权与说法8就业与保障2023.4派遣工发生工伤，两家单位要负连带责任吗 案例 周某被某劳务派遣公司派遣到某物业公司任维修工，结果在维修设备时受伤，被认定为工伤、鉴定为八级伤残。由于劳务派遣公司未为周某办理工伤保险，致使其无法从工伤保险基金获取相关待遇。面对周某的索赔请求，劳务派遣公司认为物业公司是实际用工方，事故也发生物业那里，理应由其负责赔偿；物业公司则认为周某是劳务派遣公司的人，自己只是临时用工，理当由劳务派遣公司来赔。这让周某很迷茫。评析 首先可以肯定劳务派遣公司应当承担工伤赔偿责任。劳务派遣暂行规定第八条规定：“劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务：（四）按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费，并办理社会保险相关手续”可见，只有劳动派遣公司才是为派遣工办理社保的义务主体。本案中，劳务派遣公司没有为周某办理工伤保险，显然违反了自身的法定义务，故应当按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准向周某赔偿。至于物业公司是否要担责，主要看其是否已将周某的社保费打包支付给了劳务派遣公司。如果物业公司未将自己应负担的社保费支付给劳务派遣公司，以致劳务派遣公司未为周某办理社保，那么，物业公司就脱不了干系，即由于其行为给周某的工伤保险权造成了损害，故应当与劳务派遣公司承担连带赔偿责任。另外，实践中，存在用工单位和劳务派遣公司约定不为派遣工缴社保的情况，这种约定违反了国家的强制性规定，当派遣工发生工伤时，两家应当就工伤保险待遇承担连带支付责任。派遣工被退回，劳务派遣公司可以解除劳动合同吗 案例 郭某等 15 人与某劳务派遣公司签订 2 年期的劳动合同后被派遣到某宾馆做服务员。1 年后，宾馆因经营发生严重困难，将郭某等 15 人退回至劳务派遣公司。劳务派遣公司决定将郭某等人派遣到某公司从事清洁工岗位，并协商降低郭某等人的工资基数及社会保险基数，但郭某等人不同意，劳务派遣公司遂与郭某等人解除了劳动合同。郭某等人不服劳务派遣公司的决定，申请劳动仲裁，要求继续履行劳动合同，并支付在退回后无工作期间的工资。经劳动仲裁裁决、法院一审、二审诉讼程序，郭人等人的诉求均获得支持。评析 劳务派遣暂行规定第十二条规定：“被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”劳务派遣暂行规定第十五条第二款规定：“被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同。但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外。”本案中，某宾馆因经营发生严重困难而退回郭某等人，这不违法。郭某等人被宾馆退回后，劳务派遣公司有权利也有义务重新派遣。在重新派遣时，可以与郭某等人就降低劳动合同约定条件进行协商。如果未能协商一致，劳务派遣公司也不得解除劳动合同，而应当继续履行劳动合同。派遣工被违法退工后遭辞退，用工单位要不要担责 案例 邱某被某劳务派遣公司派遣到某宾馆任服务员。在劳动合同履行期间，邱某怀孕，随着肚子一天天鼓起来，宾馆认为邱某不宜再从事客房服务工作，遂将其退回劳务派遣公司。鉴于无法再将邱某派遣到其他单位，劳务派遣公司就把她解雇了。由于被违法解雇，邱某就找劳务派遣公司索要赔偿金。劳务派遣公司认为这不能怪自己，错在宾馆违规退工，应由宾馆来负责赔偿。那么，邱某的赔偿金究竟应由哪家单位给呢？评析 两家公司应当承担连带责任。劳务派遣暂行规定第十三条规定：“对于处于孕期、产期、哺乳期的派遣工，在派遣期限届满前，用工单位不得将其退回劳务派遣公司；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。”中华人民共和国劳动合同法第四十二条规定：“女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得解除劳动合同。”可见，宾馆退工以及劳动公司解雇邱某的做法均系违法行为，应承担相应的法律责任。劳务派遣暂行规定第二十一条规定：“劳务派遣公司违法解除或者终止派遣工劳动合同的，应当按经济补偿标准的二倍向派遣工支付赔偿金。”第二十四条规定：“用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照 中华人民共和国劳动合同法第九十二条第二款规定执行。”而中华人民共和国劳动合同法第九十二条第二款规定：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”本案中，宾馆违规退工，导致邱某与劳务派遣公司签订的劳动合同无法履行，造成邱某劳动合同解除的损失，因此，对于劳务派遣公司违法解雇邱某所应支付的赔偿金，宾馆应当承担连带责任。邱某在申请劳动仲裁时，应当将两家单位均列为被申请人。