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历史与未来：公证体制改革视域下的公证组织法律性质 基于公证权的社会化视角廖永安张红旺内容摘要 多年来，公证体制改革由于始终未能有效解决三大问题，即公证服务因国家单方供给而造成的垄断困境，公证组织难以真正获得自主管理权，公证员的工资待遇与其劳动、责任风险不相匹配，而使得公证事业发展缓慢。唯有继续沿着公证权社会化的方向前进才能从根源上解决这些问题，但改革者却因难以明确公证权究竟适宜交由何种法律性质的公证组织行使而踟蹰不前。结合比较法考察和中国探索经验，未来公证体制改革应通过根据公证服务特性明确影响公证组织法律性质的相关因素，如公证组织可否为营利组织及其与设立者之间的财产关系和责任关系等，进而为实践划定合理边界的方式来实现公证权社会化。在坚持党的领导下的公证机构本位和设立资金只出于公证员的原则下，可以参照社会企业允许公证组织适度营利以吸引高素质法律人才参与公证服务供给。关键词公证体制改革公证权社会化合作制社会企业一、问题的提出 世纪末至 世纪初，随着公证体制改革的全面启动，各界对公证权的性质进行了广泛讨论。在争论中，虽有关公证权性质的学说众多，但各学说之间也存在着较大共性，即普遍认为公证权是一种国家权力。近年来，尽管有学者提出公证权是一种社会公共权力，但我们不能脱离公证权的孕育社会环境，而超越时空地谈论其应然性质，无论从中国公证制度的发展历史来看，还是从当前国家与社会之间的关系来看，公证权的实然性质尚不具备社会公共权力的所有特征，因此其国家权力性质无疑。自改革开放以来，随着市场经济的发展，原先在计划经济体制下形成的国家与社会高度同构的状态逐渐被打破，政府已难以及时、全面地满足人民群众日益增长的物质文化需要，“政府负担过重，迫使廖永安，湘潭大学法学院教授，司法部公证理论研究与人才培训基地主任；张红旺，司法部公证理论研究与人才培训基地研究员。本文系国家社科基金应急管理体系建设研究专项“突发公共卫生事件中涉疫矛盾纠纷的防范与化解研究”（）的阶段性成果。有学者对公证权性质的主要学说进行了梳理，参见段明：公证债权文书执行研究 基于公证权与司法权的关系视角，清华大学出版社 年版，第 页。参见 公证权的社会公共属性 中国法理学研究会副会长孙笑侠教授访谈实录，载上海市东方公证处编：东方公证法学第卷，上海人民出版社 年版，第 页。参见周安平：社会自治与国家公权，载 法学 年第 期。它不得不通过委托或授权将一部分国家权力 下放 给相关的民间社会组织行使”，有学者将此过程称之为权力的社会化。具体在公证领域的表现就是国家将原先只能由国家公证机关行使的公证权委托或授予给社会组织来行使，以实现公证权的社会化。肇始于 世纪末的中国公证体制体改革也是沿着这一思路展开的。早在 年司法部就通过启动“合作制”和“合伙制”公证机构的试点工作着手探索适宜承接公证权社会化的公证组织形式。但 余年来，各界因对有关公证组织法律性质的一些基本问题争论不休，如公证组织可否为营利组织及其与设立公证人之间的财产关系和责任关系等，而难以就公证权究竟适宜委托或授予给何种公证组织行使这一关键问题达成共识。这也使得有关公证体制改革的政策不断反复，不少试点公证机构因此被迫终止运行。加之，由于部分地方司法行政部门的监管缺位，致使个别公证机构的不当行为，引起社会舆论广泛关注，形成了恶劣的改革环境。在此情形下，公证权社会化的步伐顿足不前。在公证权社会化未取得有效进展的情况下，中国的公证体制改革朝着另一个方向 “行政转事业”大步迈进。自 年全面推进该工作以来，司法部历时 年终于完成了将行政体制公证机构全部转为事业体制的历史任务。但与改革为实现“行政转事业”目标而费尽周折形成鲜明对比的是，近 年来中国公证员和公证处的数量却以近乎直线的趋势发展着，稳定程度惊人。公证机构数量始终在 家左右，公证员人数基本维持在万人左右。（见图）上述现象如果发生在一个经济社会高度成熟稳定的国度也无可厚非。但事实上，年间中国的国内生产总值已从 年的 万亿元增长至 年的 万亿元，人口也增长了近亿。更加吊诡的是，自 年至 年的十年间，全国公证办证量不但没有随着经济的高速发展而增长，反倒出现下降。（见图）总之，本因适应商品经济发展需要而逐渐被各国采用的公证制度，?10却在中国经济社会高速发展的环境中呈现出了自我屏蔽状态。图历年全国公证员与公证处总量统计（年）法治现代化研究 年第期?10参见郭道晖：权力的多元化与社会化，载 法学研究 年第期。参见 关于开展合作制公证处试点工作的通知，司律公字第 号。参见“下海”十年突被叫停 南京第三公证处状告司法局，载“中国新闻网”，最后访问日期：年月 日。如 年全国首家合伙制公证机构因主任受贿而被停止运营和 年西安市新城区公证处参与的“西安宝马彩票案”，都给公证体制改革带来了极大负面舆论。参见 全国首家试点公证处卷入腐败案 公证处主任受贿 万，载“搜狐网”，最后访问日期：年月 日；文晔：公证业之惑，载 新闻周刊 年第 期。相关统计数据参见 中国统计年鉴（），载“国家统计局网”，最后访问日期：年月 日。据了解，年和 年的公证员数据统计有误。参见“国家数据：年度数据”，载“国家统计局网”，最后访问日期：年月 日。参见罗厚如主编：中国公证制度完善研究，法律出版社 年版，第 页。图全国公证业务总量与 增长趋势对比图（年）实践已证明“行政转事业”的公证体制改革方向并不能有效解决我国公证事业面临的困境。事实上，改革者也意识到该问题，并再次启动了合作制公证机构的试点工作，还提出了“推进公证机构分类改革”的目标。?11但正如上文所述，若改革者仍不对有关公证组织法律性质的基本问题，譬如公证机构可否为营利组织以及其与设立者之间的财产关系和责任关系等，作出明确回应，而任由实践盲目探索，恐将重蹈 年前的覆辙。为此，本文将结合多年的改革实践与公证制度发达国家和地区的经验就上述问题进行探讨，希冀就争议问题的分析有助于形成改革共识，从而为我国公证体制改革提供些许参考。二、改革逻辑：公证组织法律性质的社会化探索回顾历史，中国的公证体制改革进程和国家与社会关系的发展变化密切相关。改革开放初期，国家为改变高度集中的计划经济体制主动向社会下放部分权力。随着市场经济的发展，市民社会的快速成长，民众对公共服务的需求也日益高涨和多样化，单纯依靠政府的一元化供给已难以满足。?12在此情形下，国家积极号召和支持社会力量参与到公共服务供给之中。国家权力社会化的方式逐渐从“主客体间的放权关系”向“主体间的分权关系”转变。?13国家与社会关系的发展变化映射在公证体制改革领域的集中表现就是政府对适宜承接公证权社会化的公证组织形式的实践探索。（一）公证组织性质社会化的政策导向 年恢复公证制度时，公证组织延续了之前的行政机构身份。这一身份与新中国成立后国家欲通过借助“党组织和行政组织同构中国社会”的方式集中全部资源和力量为社会主义建设中心任务服务的目标高度契合。?14但随着市场经济的快速发展，行政机构的性质已难以承载民众对公证服务的多元化需求，因此中央在政策层面对公证组织性质定位产生了变化。整体观之，该变化大致可分为两个阶段。第一阶段的性质定位为促进经济发展的市场中介组织。改革开放后，随着“以经济建设为中心”的基历史与未来：公证体制改革视域下的公证组织法律性质?11?12?13?14参见 关于深化公证体制机制改革 促进公证事业健康发展的意见，司发 号。参见王浦劬：政府向社会力量购买公共服务的改革意蕴论析，载 吉林大学社会科学学报 年第期。参见严仍昱：从社会管理到社会治理：政府与社会关系变革的历史与逻辑，载 当代世界与社会主义 年第期。参见曹鹏飞：我国政府与社会关系转型及其趋势，载 天津社会科学 年第期。本路线和社会主义市场经济体制的提出，国家各项工作都紧紧围绕此开展，公证事业自不例外。年 月，党的十四届三中全会通过的 中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定 指出要“发展市场中介组织，发挥其服务、沟通、公证、监督作用。当前要着重发展会计师、审计师和律师事务所，公证和仲裁机构，计量和质量检验认证机构，信息咨询机构，资产和资信评估机构等”。年月，党的十五届四中全会通过的 中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定 进一步提出要“健全中介服务体系。社会中介服务机构要与政府部门彻底脱钩。规范会计、律师、公证、资产评估、咨询等社会中介机构的行为，真正做到客观、真实、公正”。第二阶段的性质定位为服务于社会全面发展的社会组织。十余年的市场经济发展引发了“社会结构深刻变动，利益格局深刻调整”，随之也带来了各样的社会矛盾和问题。“国家意识到经济社会协调发展的现实迫切性，需要借助社会组织的力量协助国家解决社会问题。”?15 年 月，党的十六届六中全会通过的 中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定 提出要“推进政事分开，支持社会组织参与社会管理和公共服务”，强调要“健全社会组织，增强服务社会功能。发展和规范律师、公证、会计、资产评估等机构，鼓励社会力量在教育、科技、文化、卫生、体育、社会福利等领域兴办民办非企业单位”。年 月，党的十八届三中全会通过的 中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定 指出要“正确处理政府和社会关系，加快实施政社分开，推进社会组织明确权责、依法自治、发挥作用。适合由社会组织提供的公共服务和解决的事项，交由社会组织承担”。年月，党的十九届三中全会通过的 中共中央关于深化党和国家机构改革的决定 进一步指出，“加快实施政社分开，激发社会组织活力，克服社会组织行政化倾向”。从上述文件的相关内容可以看出，中央对公证组织的性质定位是以国家（政府）与社会关系为基础而展开的。公证组织性质定位的变化，反映了国家在不同历史时期对社会力量参与公证事业的不同需求。总之，顶层设计对公证组织性质的理想状态为社会组织，并且公证组织应与政府部门彻底脱钩，实施政社分开，但对于公证组织的法律性质并未给予明确，而交由实践加以探索。（二）公证组织法律性质的实践探索 世纪初，沿着将公证机构由国家机关向市场中介组织转变的政策导向，司法部在全国提出了合伙制、合作制两种试点公证组织形式。在合伙制的实践探索方面，年 月日至日，司法部在北京召开合伙制公证处试点工作座谈会，研究贯彻落实 司法部关于在深圳市进行合伙制公证处试点工作的通知 的有关事宜。月 日，司法部向广东省司法厅印发 司法部关于合伙制公证处试点工作座谈会纪要。?16同年 月，广东省司法厅向深圳市司法局印发 关于同意设立深圳市至信公证处的批复。年月，全国首家也是唯一的合伙制公证处正式挂牌成立。年底，该合伙制公证机构因主任受贿问题而被撤销。在合作制的实践探索上，年月，司法部律师公证工作指导司发布了 关于开展合作制公证处试点工作的通知，要求各省、自治区、直辖市进行至家合作制公证处试点。年月，国务院办法治现代化研究 年第期?15?16陈天祥、郑佳斯、贾晶晶：形塑社会：改革开放以来国家与社会关系的变迁逻辑 基于广东经验的考察，载 学术研究 年第期。该纪要载明“合伙制是社会中介组织的重要组织形式，为大多数社会中介组织所采用，进行合伙制公证处的试点，是探索公证体制改革的重要内容之一，与公证机构作为社会中介组织的方向相一致，也与国际上公证的发展潮流相吻合。”公厅关于深化公证工作改革有关问题的复函 批准司法部下发实施 关于深化公证工作改革的方案（以下简称“方案”）。该方案提出“积极探索公证组织的新形式并做好试点工作”。年月，司法部发布 关于贯彻 关于深化公证工作改革的方案 的若干意见，要求“年底以前，各省（区、市，不含西藏）至少要抓一个合作制公证处，直辖市和经济发达的省可以多搞一些试点”。随着公证法起草过程中对公证执业非营利性的强调，年月，司法部部长张福森在全国司法厅（局）长座谈会上谈到，“目前，全国有 家公证处正在进行合作制的体制试点，这些试点可以继续进行，但数量不能再增加。就是这些试点，也只是一种尝试，并不代表将来公证发展就一定是这个方向”。?17加之，少数事业体制公证机构因逐利而发生的违规执业行为造成恶劣社会影响，