劳动法典编纂视域下工伤职业康复制度之完善_周毅.pdf

收稿日期：基金项目：本文系国家社科基金项目人工智能对劳动法的挑战及其应对研究（）的阶段性成果。作者简介：周毅（），男，广西桂林人，安徽大学法学院博士研究生，辽宁大学中国民生法治研究中心研究员，主要研究方向：劳动法和社会保障法。年度人力资源和社会保障事业发展统计公报，中华人民共和国人力资源和社会保障部官网：，年 月 日访问。关于印发加强工伤康复试点工作指导意见的通知（劳社厅发 号），中华人民共和国人力资源和社会保障部官网：，年 月 日访问。国务院关于印发“十四五”残疾人保障和发展规划的通知国发 号，中华人民共和国中央人民政府官网：，年 月 日访问。高举中国特色社会主义伟大旗帜为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗 在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告，中华人民共和国中央人民政府官网：，年 月 日访问。劳动法典编纂视域下工伤职业康复制度之完善周 毅（安徽大学 法学院，安徽合肥）摘要：我国虽已建立了工伤职业康复的制度框架，但现行法存在一些重大的问题，需要在未来的劳动法典编纂中予以解决完善。工伤职业康复的目标是帮助因工伤残劳动者能够在尽可能短的时间内恢复从事有适当收入的工作，其实现的首要选择是第一层次维持就业，其次为第二层次促进再就业。为维持就业，需要多方主体共同努力推动有劳动能力的工伤劳动者在医疗期及时重返职场，将因工伤残劳动者的定期劳动合同转换为不定期劳动合同，并消除他们的不良动机性离职；为促进再就业，需要加强职场反残疾歧视法律规制以营造对因工伤残劳动者友善的就业环境，并重新确立再就业职业培训的责任主体和经费来源。关键词：劳动法典编纂；职业康复；维持就业；促进再就业中图分类号：文献标志码：文章编号：（）引言工伤是导致劳动者残疾的重要原因，根据人社部的统计数据，年我国全年认定（视同）工伤 万人，评定伤残等级 万人。早在 年原劳动部就曾提出，要建成以职业康复为核心的具有中国特色的工伤康复制度框架。然而，时至今日，我国工伤职业康复的建设仍然十分薄弱。年国务院“十四五”残疾人保障和发展规划提出，到 年，残疾人要实现较为充分较高质量的就业。年 月 日中共二十大进一步提出，实施就业优先战略，强化就业优先政策，健全就业促进机制，促进高质量充分就业。对于工伤致残者而言，工伤职业康复是促进他们实现人生未来规划目标的不二选择，因而构建完善的工伤职业康复制度迫在眉睫，但目前我国法学界对这个问题尚未进行过系统理论研究，仍是有待加强的立法研究重要课题。我国尚没有出台工伤职业康复专门立法，与此相关的规定散见于不同的法律法规之中。第一，劳动法和劳动合同法规定了要维持因工伤残劳动者的就业。第二，残疾人保障法和就业促进法规定了要促进因工伤残劳动者的再就业。第三，工伤保险条例对因工伤残劳动者的伤残补助金作出 年 月第 期（第 卷，总第 期）法 学 论 坛 ，（，）了规定。虽然这些规定在因工伤残劳动者的工伤职业康复以及相关福利待遇的给付发挥了重要作用，体现了要促进因工伤残劳动者回归社会、从事劳动的宗旨。但从满足现实需要上考量，我国相关法律法规对工伤职业康复的规定显得过于简单，工伤职业康复的理念尚未完全确立，基本制度不健全，尚有值得检讨之处。近年，社会法法典化项目得到国家立法机关的高度重视，其中劳动法典编纂正逢其时，中国劳动法律体系建设与劳动法典编纂研究项目已经成为全国人大社会建设委员会和全国哲学社会科学工作办公室特别委托的重要项目。作为劳动者劳动福利保障的重要一环，我们应该充分重视工伤劳动者的福利保障。本文拟从工伤职业康复的立法目标及实现路径出发，对我国现行制度存在的问题进行反思，在此基础上提出解决问题的若干立法对策，以期为我国在新时代制定中国特色社会主义特征明显的劳动法典提供研究支撑。一、我国工伤职业康复制度存在的主要问题（一）重返职场不及时，难以融入原单位关于工伤劳动者何时重返职场的问题，我国现行法并没有直接规定，但从其他相关规定可以推导出，工伤劳动者在基本不需要接受工伤治疗之后才会重返职场。工伤保险条例第 条第 款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”该款规定说明我国工伤劳动者的停工留薪是“全有或者全无”的给付模式，即，要么工伤劳动者在医疗期完全停工接受治疗，用人单位支付全部的停工留薪期工资；要么工伤劳动者停止工伤医疗完全复工，用人单位停止支付停工留薪期工资，转而给付正常的工资待遇。由此可见，在工伤医疗期，工伤劳动者没有重返职场的法律义务，用人单位也没有接受工伤劳动者的法律义务。实践中，有劳动能力的工伤劳动者在医疗期基本不会重返职场。工伤劳动者在医疗期之所以要停工，是因为工伤使得他们在客观上无法向用人单位提供合适的劳动，因而重返职场的时间点是可以确定的，即工伤劳动者具有或者恢复提供一定合适劳动的能力。工伤对于不同劳动者劳动能力的影响是不一样的，大多数工伤并不会导致劳动者劳动能力完全丧失，即便有些工伤会导致劳动者劳动能力暂时完全丧失，但大部分在经过一段时间的医疗后，也能够恢复一定的劳动能力，从事一些力所能及的工作，有些对从事原工作也不会构成实质性障碍。然而，我国立法者在制度设计之际，没有考虑到工伤劳动者在医疗期的劳动能力状况与重返职场时间点之间的关系。具体而言，由于法律缺乏对医疗期有劳动能力的工伤劳动者重返职场的规定，无论是用人单位还是工伤劳动者希望及时重返职场，只要有一方不同意或者不配合，那么就无法重返职场，所以一般情况下只能等到医疗期结束。工伤劳动者在医学上康复的时间不等，少则数个月，多则数十个月，对于处在医疗期但有一定劳动能力的工伤劳动者来说，如此长的时间没有重返职场，其自身状态以及用人单位内部的情况可能已经发生较大变化。此时即便根据法律的强制性规定，工伤劳动者在医学上康复之后能够重返用人单位，也面临着难以融入的问题。而用人单位可能已经将他们视为边缘人，伺机解除或终止劳动合同只是时间上的问题，一旦出现这样的局面，维持就业的根基就受到了撼动。（二）维持就业的法定期短，被动失业风险大我国劳动法第 条第 项和劳动合同法第 条第 项规定，患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得依据预告解除和经济性裁员的规定解除劳动合同。这样的规定，对于因工伤残劳动者来说，要想有效发挥维持就业的作用，其前提应是用人单位与之签订的是不定期劳动合同。在很多国家和地区的法律中，定期劳动合同被作为非典型的合同，受到法律的严格限制，仅适用于临时性、短期性、季节性以及特定性工作，故以不定期劳动合同为主。根据 年经合组织的统计和预测，在发达的经合组织成员国，全日制的不定期劳动合同是现在以及将来最普遍的用工形式。然而，在我国法律中，定期劳动合同却是一种典型的合同，很多用人单位为了规避劳动合同解除保护制度、避免诉讼风险和诉讼成本，一般将劳动合同拆分为数个短期劳动合同，这种制度设计导致周毅：劳动法典编纂视域下工伤职业康复制度之完善参见 ，：，了我国定期劳动合同的普遍化和本位化。根据工伤保险条例第 条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止。可见，在法律范围内，虽然用人单位在劳动合同期间内不得依法解除因工伤残劳动者的劳动合同，但用人单位可以在劳动合同期满时无理由终止与七级至十级伤残劳动者之间的劳动合同。七级至十级伤残的劳动者在其劳动合同期满后，用人单位续签劳动合同的可能性确实大为降低。不少用人单位对于这部分劳动者秉持着“忍”或者“等”的态度。也就是说，虽然法律强制规定不得解除因工伤残劳动者的劳动合同，但由于很多劳动合同都是期限较短的定期劳动合同，所以用人单位完全可以选择将剩余的合同期限“耗完”之后终止劳动合同。例如，在 年发生的兰州布鲁氏杆菌感染事件中，涉事用人单位的很多职业病患者被评为九级和十级伤残，之后随着有些劳动者的劳动合同期满，用人单位和很多布鲁氏杆菌感染者没有续签劳动合同。对于七级至十级伤残的劳动者而言，与其说维持就业的障碍是生理上的残疾导致劳动能力下降，不如说是现行法没有堵住用人单位以所谓的合法形式终止劳动合同的漏洞。因此，现行法规定的维持就业，实际上只是一种劳动合同期限内的维持就业，即，七级至十级伤残劳动者能够在工伤发生时的用人单位继续工作的期限，很大程度上取决于劳动合同的剩余期限，一旦合同到期，他们就会面临着失业的风险，这并不符合工伤职业康复对维持就业的追求。（三）离职补助金的给付缺乏限制，弃业现象普遍实践中，五级至十级伤残劳动者都有可能因为各种原因而失业，为了促进他们的再就业，法律需要对他们在离职之后可能发生的工伤复发以及再就业难等问题造成的经济性损失制定解决方案。我国立法者创设的解决方案是，五级至十级伤残劳动者在离职之后，给予他们一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。工伤保险条例第 规定，对于五级和六级伤残劳动者，经其本人提出，可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。该条例第 条规定，对于七级至十级伤残劳动者，劳动、聘用合同期满终止，或者经其本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金是为了解决因工伤残劳动者在劳动关系结束之后工伤复发的医疗费问题，一次性伤残就业补助金是为了补偿因工伤残劳动者劳动关系结束之后再就业难以及弥补再就业工资水平下降的问题。然而，这两笔补助金并不仅仅发挥着促进因工伤残劳动者再就业的作用。在我国，因工伤残劳动者与用人单位之间的劳动合同解除或者终止的，工伤保险关系终结。在这种逻辑下，这两笔补助金实际上还充当着工伤保险关系的“买断金”，所以对这两笔补助金的给付不宜施加限制，否则就有可能造成现行法律逻辑的悖论，即，劳动关系结束，如果劳动者不符合领取一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的条件，那么又该如何终结工伤保险关系？因此，现行法规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的给付条件只是工伤劳动者的伤残等级须为五级至十级，以及劳动合同被依法解除或者终止。现行法关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的给付机制，使得五级至十级伤残劳动者能够很容易获得这两笔补助金，在促进因工伤残劳动者再就业方面确实发挥着一定的积极作用。但维持就业在工伤职业康复的目标层次中更具优先性，所以用于促进再就业的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，无论如何都不应与维持就业相互矛盾和冲突。但现实却恰恰相反，因为没有限制性条件的一次性给付忽略了对人性的考量。有些伤残劳动者，尤其是轻度伤残劳动者，他们自认为自己的工伤复发概率较低，且劳动能力没有受到太大的不利影响，此时他们会有两种选择：一是在工伤发生时的用人单位继续工作，虽然工作安定但无法获得一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金；二是放弃工伤发生时的用人单位提供的工作，就可以获得一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，但需要重新寻找其它工作。有很多因工伤残劳动者在短期利益诱导下，选择了后者。因此，现法学论坛 年第 期参见王显勇：无固定期限劳动合同法律制度的完善路径，载法学 年第 期。参见叶姗：轻度伤残雇员的解雇保护机制，载当代法学 年第 期。参见向春华：工伤保险一次性给付制度：现状、问题与改革，载首都经济贸易大学学报 年第 期。行法关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的设计，本来是为了促进再就业，最后却变成了容易导致因工伤残劳动者做出逆向选择的诱因，反而成为了维持就业的绊脚石。（四）反歧视保障不足，职场残疾歧视频现促进因工伤残劳动者再就业的基本前提是，用人单位对残疾劳动者群体持友善态度。因此，在世界各国的残疾人保护法中，基本上都有关于反就业歧视的规定，我国也不例外。例如，残疾人保障法第 条第 款规定：“在职工的招用、转正、晋级、职称评定、劳动报酬、生活福利、休息休假、社会保险等方面，不得歧视残疾人。”该法第 条还规定了用人单位实施职场残疾歧视行为的法律后果以及救济措施，即，如果发生用人单位因