禁诉令成文立法模式探讨——以国际民事诉讼管辖冲突为背景.pdf

*季澄珏,南京大学法学院博士研究生。本文为司 法 部 法 治 建 设 与 法 学 理 论 研 究 部 级 科 研 项 目 专 项 任 务 课 题“我 国 法 律 域 外 适 用 的 司 法 路 径 研 究”(2 0 S F B 4 0 6 3)的阶段性成果。1 参见“华为技术有限公司诉康文森无线许可有限公司案”,最高人民法院(2 0 1 9)最高法知民终7 3 2、7 3 3、7 3 4号民事裁定书;“小米通讯技术有限公司诉交互数字公司案”,湖北省武汉市中级人民法院(2 0 2 0)鄂0 1知民初1 6 9号之一民事裁定书。N o.3,2 0 2 3p p.1 7 8 1 9 2禁诉令成文立法模式探讨 以国际民事诉讼管辖冲突为背景季澄珏*内容提要:禁诉令与行为保全的互动纠葛引发国际私法与民事诉讼法学界的双向关注,两项制度虽同有“禁止一定行为”的内涵,却不能据此得出行为保全容纳禁诉令的结论,国内司法将禁令制度划入行为保全的做法并不可取。面对禁诉令的引入与建构,应充分研究禁诉令的成文立法模式,尤其是该制度在民事程序法中的体系定位。以行为保全为禁诉令之法律依据实为忽略了两者之间的深层差异:从功能特性入手,我国的行为保全与德国法中定暂时状态之假处分相似,是维持诉讼状态的预防性程序措施;孕育自英美法系司法实践的禁诉令,天然呈现出衡平特征,除限制个案当事人以保障内国诉讼程序之外,已成为公认的调节国际平行诉讼的支柱性工具,具有独立创制的必要性与可行性。关键词:国际民事诉讼 禁诉令 行为保全 权利保护 平行诉讼一、引言近年 来,人 民 法 院 在 涉 外 标 准 必 要 专 利 纠 纷 案 件 中 接 连 受 理 有 关 禁 诉 令(a n t i-s u i ti n j u n c t i o n)的申请。1由此,有关禁诉令的法律问题引起广泛关注,一时间如何在我国探索发展禁诉令制度成为实务界和理论界的热议话题。一般而言,如有违反限制当事人在他国法院提起诉讼的禁诉令,该方当事人即面临高额的罚金以及财产被强制执行的风险,尤其当禁诉令针对的871季澄珏:禁诉令成文立法模式探讨是在全世界各地都设立有分支机构的跨国公司,这一禁令远比想象中更有威慑力。在我国,外国通信技术公司作为专利的拥有者,一旦在专利的许可费率方面与中国企业产生争执,亦会选择禁诉令以争取在其偏好的法院进行诉讼。起初,面对外国禁诉令的威胁,有的人民法院和当事人对其“视而不见”,继续在内国法院推动诉讼进行,最终结果可能是中国当事人无端蒙受损失。2背后原因不难推知:纵观国内民事诉讼立法及司法解释,并无直接规定禁诉令的任何条文,对当事人及法官而言,超越成文法源而应对或发布禁诉令必定慎之又慎。然而近年法院裁定中“大胆尝试”司法先行,提出多项衡量标准判断禁诉令的适用,其中尤以华为诉康文森案为开山之举,以行为保全展开作为禁诉令裁决的法律依据。3虽各级法院的表述不一,但已充分反映出我国司法界正视禁诉令引入的必要性,并开始转变参与国际民商事争议解决的态度,颇有从保守自制走向主动竞争之意味。当前中国海外斗争加剧,以“坚持统筹推进国内法治和涉外法治”为指引,立足于涉外法治工作战略布局,以禁诉令这一司法手段应对斗争,充分反映出国际民事诉讼管辖冲突之背景下,我国坚决维护国家主权、尊严、核心利益包括海外利益的努力和决心。但疑问在于,司法实务界提出“以行为保全作为禁诉令裁定的发布依据”这一结论得来全不费工夫,可能欠缺深入的思考和法理上的妥当性。众所周知,禁诉令源于英国国内法院对案件管辖权的争夺,起初英格兰王室法院以限制当事人起诉权利的方式阻碍教会法院管辖权的扩张。4之后衡平法院频繁运用禁诉令限制当事人向普通法院兴诉,以保证衡平法院所追求的公平理论。5进入1 9世纪,国际贸易交往增加,国际诉讼管辖权扩张带来的矛盾日益凸显,现代意义上的国际禁诉令开始流行。6但在大陆法系,除了近年零星可见的案例以外,都未曾以立法方式构建或者承认禁诉令的运行机制。7一贯承袭大陆法系立法传统的我国亦不可回避以下问题:作为普通法系产物的禁诉令置于中国法体系中是否会水土不服,此种禁令的立法引入应当如何进行。面对上述问题法官和学者已经表态,将行为保全作为禁诉令的法源适用仅是在无法可依的情况下暂时为之。8其暗示出司法实践照搬适用英美制度并非心安理得。国内法院频频陷入禁诉令申请与法律适用的困境,此时应当为禁诉令正本清源。换言之,在以成文法为基础的我国法律体系中,禁诉令的立法创制才是真正的前置性难题。目前国内研究大致分为两种路径:一是类型化分析禁诉令如何适用,如标准必要专利领域,在此基础上推进探究禁诉令是否可扩张适用;997123456789参见“深圳粮食集团有限公司诉希腊美景伊恩伊航运有限公司海上货物运输合同纠纷案”,青岛海事法院(2 0 0 4)青海法海商初字第2 4 5号民事裁定书。行为保全是2 0 1 3年1月1日施行的 中华人民共和国民事诉讼法(以下简称 民事诉讼法)中新增的制度,具体内容见 民事诉讼法(2 0 2 1年修订)第1 0 31 0 8条的规定。S e eD i c e y,M o r r i s&C o l l i n s,T h eC o n f l i c t o fL a w s,1 5 t he d.,S w e e t&M a x w e l l,2 0 1 2,p.5 8 3.S e eF r e d r i cW i l l i a m M a i t l a n d,A.H.C h a y t o r&W.J.Wh i t t a k e r e d s.,E q u i t y:A l s o t h eF o r m s o fA c t i o na tC o mm o nL a w:Tw oC o u r s e so fL e c t u r e s,C a m b r i d g eU n i v e r s i t yP r e s s,1 9 2 9,p.2 5 7.S e eS o c i e t eN a t i o n a l e I n d u s t r i e l l eA e r o s p a t i a l ev.L e eK u iJ a k,P r i v yC o u n c i l1 9 8 7A C8 7 1;A i r b u sI n d u s t r i eG I Ev.P a t e l1 9 9 91A.C.1 1 9.参见谢怀栻:德意志联邦共和国民事诉讼法,中国法制 出版社2 0 0 1年版,第2 5 9页。法国案例 如I P C o mv.L e n o v o,T r i b u n a l d eG r a n d e I n s t a n c ed eP a r i s,C a s eN oR G1 9/5 9 3 1 1,8N o v e m b e r2 0 1 9.参见欧福永、袁江平:国际专利诉讼中的禁诉令制度,载 湖南大学学报(社会科学版)2 0 2 2年第2期。参见宋晓:涉外标准必要专利纠纷禁诉令的司法方法,载 法学2 0 2 1年第1 1期。2 0 2 3年第3期二是提炼禁诉令裁定应考量的共性因素,不区分案件范围而强调禁诉令的裁定标准、保障措施等内容。1 0相较之下,第一种路径立足于禁诉令的衡平救济性质,重视法官自由裁量与成文化规则的结合建构,但此类研究多聚焦于禁诉令适用之细节而难以触及禁诉令的立法模式问题;采第二种路径的学者则大多支持将禁诉令纳入行为保全附属规定的观点。然而,仅仅关注英美法官的判例法实践、单纯致力于概括总结禁诉令适用的不同情形和要件,难以厘清禁诉令的体系定位。根本问题在于:禁诉令应采取何种立法模式与现有民事诉讼法相融。是某一单独条文的独立模式,或是容纳于行为保全规定之中的附属模式,还是以行为保全为基本规定而辅以具体规则,即所谓中间模式?分析解决何种立法模式是成文法国家的更优选择正是本文写作的初衷所在。二、禁诉令的现有司法适用模式回顾国内禁诉令论文,大都着重强调禁诉令的适用标准,即基于禁诉令之判例法应用而思考如何指引法官做出裁定。1 1其中对禁诉令成文法模式做出回应的论文大多又直接选择以行为保全为解,强调行为保全与禁诉令含义的共通之处,进而主张可以此作为中国法下禁诉令的正当性来源。1 2但如深究,将禁诉令作为行为保全的附属产物,则意味着行为保全可以完全涵盖禁诉令,然从具体条文的规定与法律效果的实现出发,行为保全真的能够达到这种结果吗,其是否可以充分实现禁诉令的制度功能?对此问题诸多论文中鲜见详细阐述,因此应补强学界未能完全阐明的部分,探明我国法中的行为保全究竟与禁诉令存在多大程度的“相似之处”,这些“相似之处”是否足以证成禁诉令引入与适用的正当性。在此基础上才可回答,立法附属论是否足以解决禁诉令的所有适用难题。(一)构成要件的相似性立法者若决定将禁诉令引入,其是否能与现有法律规定兼容势必成为亟待解决的问题。扩大解释行为保全的立法附属论并未能详尽展开,因此不妨回到起点,从行为保全与禁诉令的再次比较中找寻答案。首先回顾我国法中行为保全的相关规则:2 0 1 2年修订的 民事诉讼法于第九章“保全和先予执行”中新增行为保全规定,与财产保全相对应。行为保全是指人民法院可依申请或者在必要情况下,为保证判决的执行和避免损害,责令当事人作出或者禁止其作出某一行为。1 3行为保全在国内法中的成功登场源于学者长久以来的主张,其内容参考海事强制令和诉前禁令,结合大陆法系的保全规定,并在之后的司法解释中逐步完善。1 4不同于早已确立的海事和知识产权禁令,行为保全的适用将针对行为的强制措施扩展到了更为一般的民事领域。从其0811 01 11 21 31 4参见彭奕:我国内地适用禁诉令制度探析,载 武汉大学学报(哲学社会科学版)2 0 1 2年第5期。参见沈红雨:我国法的域外适用法律体系构建与涉外民商事诉讼管辖权制度的改革 兼论不方便法院原则和禁诉令机制的构建,载 中国应用法学2 0 2 0年第5期;黄旭:国际商事争议解决中的禁止仲裁令制度研究,载 北京仲裁2 0 2 0年第2期。参见李晓枫:论以我国行为保全制度实现禁诉令功能,载 法学杂志2 0 1 5年第7期。参见江伟:民事诉讼法专论,中国人民大学出版社2 0 0 5年版,第2 7 7页。参见江伟、肖建国:民事诉讼中的行为保全初探,载 政法论坛1 9 9 4年第3期;肖建国:论诉前停止侵权行为的法律性质 以诉前停止侵犯知识产权行为为中心的研究,载 法商研究2 0 0 2年第4期。季澄珏:禁诉令成文立法模式探讨条文中可看出,行为保全的功能在于给予债权人的合法权利以预防性的紧急保护。1 5但由于法条本身规定过于简单,立法者只言明禁止某一行为,而对所禁止行为的内容、范围未有解释说明,这就为司法实践中法官的自由发挥留下了空间。从定义看,行为保全与禁诉令的相似性正是源于两者都包含“禁止一定行为”的司法强制性,而立法附属论的主要观点是:虽然禁诉令针对诉讼行为,但由于我国行为保全定义呈现原则化特点,两者都赋予法官裁定当事人不作为的权力,故而从法效上而言,以行为保全为据和直接发布禁诉令都足以实现同一效果。民事诉讼法修改增加行为保全规定之时,众多国内学者都进行解释界定,但无一不强调此类保全是针对另一方当事人侵害对方合法权利的行为。1 6正是这种宽泛的相似之处给予立法兼容论的支持者们以信心,使其认为既然禁诉令和行为保全的重合之处在于对行为的限制,那将前者纳入行为保全的范围从而证成我国法院发布禁诉令并无不妥,在此基础上只需对规定过于泛化的行为保全进行司法解释即可。1 7当然,也有学者试图从制度比较的层面增添这一观点的可信度,即认为行为保全与英美法系的禁令不过是具体称谓上的差异。1 8但扩大解释总令人不安:既已从立法中发现行为保全规定内容的模糊性,那么对边界模糊的法律制度进行具体解释时应当更为慎重,尤其特定领域中禁诉令适用标准的研究已进展至如火如荼之时,只谈及定义相似性的立法附属论却仍停留在过于