非典型合同和典型合同中的参照适用.pdf

*王雷,中国人民大学民商事法律科学研究中心副研究员。本文为2 0 2 2年度法治建设与法学理论研究部级科研项目“民法典婚姻家庭编适用衔接问题研究”(2 2 S F B 4 0 2 2)的研究成果。N o.3,2 0 2 3p p.9 3 1 0 9非典型合同和典型合同中的参照适用王 雷*内容提要:根据 民法典第4 6 7条第1款,非典型合同在直接适用合同编通则和参照适用最相类似典型合同的规定之间,没有先后顺序之分。要根据区分技术,区分面对的是非典型合同法律适用的总则式问题还是分则式问题,通过直接适用合同编通则实现总则的归总则,通过参照适用典型合同规定实现分则的归分则。无论是非典型合同对典型合同有关规定的参照适用,还是典型合同彼此之间的参照适用,相似性论证是关键,相似性论证是要对比非典型合同和典型合同、两个典型合同彼此之间的主给付义务,重点围绕合同的性质和目的,结合合同分类标准,多角度观察分析,求同存异,恰如其分。参照适用通过同其所同,填补法律漏洞;通过异其所异,对被参照适用的法律规定进行适当变通调适,避免不合宜的等量齐观。非典型合同和典型合同中的参照适用方法塑造了不同于补充适用方法语境下的别样总分关系,也释放了民法典的体系效应。关键词:非典型合同 典型合同 参照适用 相似性论证与物权法定不同,不存在针对合同种类或者内容的合同法定原则,合同类型自由,无名合同/非典型合同的出现也就事所必然。但无名合同参照适用有名合同规则在司法实践中却不被重视,相关规则经常被修辞式引用、一笔带过,缺乏参照适用时的相似性论证及充分说理。中华人民共和国民法典(以下简称 民法典)第4 6 7条第1款规定:“本法或者其他法律没有明文规定的合同,适用本编通则的规定,并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。”该款作为参照适用技术本身属于不完全法条,不能单独作为请求权规范基础,因此在参照适用过程中不能满足于简单依据该款即得出裁判结论,必须一并援引被参照条文,必须对参照适用中的相似性论证做具体展开。在非典型合同的参照适用外,民法典中还有不少典型合同彼此之间的参照适用条款,使392 0 2 3年第3期得典型合同内部得以借此完成漏洞填补工作和实现再体系化。可以说,无论是对非典型合同,还是对典型合同,参照适用既是法律适用中的漏洞补充方法,又是实现合同再体系化和释放民法典体系效应的“密码”。一、非典型合同“可以参照适用”典型合同的规定(一)非典型合同参照适用的立法论典型合同并非只是一个个的法律概念,它们同时也是现实社会中的生活现象。“非典型契约的主要问题,在于其契约内容不完备时,应如何适用法律,以资规范。”1对无名合同的法律适用应该区分无名合同的不同类型分别讨论。对此,在解释论上,有学者总结道:“我国学术界有关无名合同的研究才刚刚开始,无名合同研究的重要性和必要性,实务界人士的体会最为真切。”2立法论上,针对无名合同法律适用方法,有学者认为:“实际上总则应当是在最后才能适用的规则。因为在合同法中如果能够适用分则的规定,首先应当适用分则的规定,只有在不能适用分则规定的情况下,才能适用总则的规定。”3对于无名合同,在适用合同法总则和参照适用最相类似的有名合同法律规定的这两种法律适用方法之间,主流观点认为应当先具体后一般,应当先参照适用最相类似的有名合同的规则,再补充适用合同法的总则,因为其指向更加具体。但 民法典没有采取这种观点。2 0 1 8年9月5日 民法典各分编(草案)第2 5 8条规定:“本编或者其他法律没有明文规定的合同适用本编第一章至第八章的规定,并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。”笔者曾建议将该条改为:“本编或者其他法律没有明文规定的合同,参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定,并可以适用本编第一章至第八章的规定。”即本编或者其他法律没有明文规定的合同,应该先用最相类似的合同的规定,没有最相类似的规定时,再用本编总则的一般规定。2 0 1 9年1月4日 民法典合同编(草案)(二次审议稿)第2 5 8条规定:“本法或者其他法律没有明文规定的合同,适用本编通则的规定,并可以参照适用本编典型合同或者其他法律最相类似合同的规定。”有学者建议将第2 5 8条修改为:“本法或者其他法律没有明文规定的合同,可以参照适用本编典型合同或者其他法律最相类似合同的规定。”理由在于:本编第2 5 4条已规定本编调整合同法律关系,故无名合同适用本编没有任何问题,无需就本编通则是否适用作出特别规定。即使未作规定,本编通则部分适用于无名合同,也是当然之理。无名合同的法律适用问题,究竟是优先适用通则编的规定,还是首先应参照分则最相类似合同的规定?有学者认为应优先适用最相类似的分则。4从2 0 1 8年9月5日 民法典各分编(草案)第2 5 8条,2 0 1 9年1月4日 民法典合同编(草案)(二次审议稿)第2 5 8条,再到 民法典第4 6 7条第1款,通过历史解释,可以总结491234王泽鉴:债法原理(第2版),北京大学出版社2 0 1 3年版,第1 0 6页。宁红丽:我国典型合同理论与立法完善研究,对外经济贸易大学出版社2 0 1 6年版,第3 8 2页。王利明:合同法研究(修订版)(第一卷),中国人民大学出版社2 0 1 1年版,第2 2 2 3页。参见周江洪:关于(草案)(二次审议稿)的若干修改建议,载 法治研究2 0 1 9年第2期。王 雷:非典型合同和典型合同中的参照适用如下结论:第一,民法典合同编(草案)(二次审议稿)第2 5 8条和 民法典第4 6 7条第1款对无名合同的界定更科学,无名合同是指 民法典或者其他法律没有明文规定的合同。无名合同不再等同于 民法典合同编或者其他单行民事特别法没有明文规定的合同。反而言之,本编典型合同或者其他法律最相类似合同共同构成有名合同,有名合同的范围既可以包括 民法典合同编和其他单行民事特别法明文规定的合同,也包括 民法典其他编如物权编明文规定的合同。有名合同不简单等同于 民法典合同编的典型合同,典型合同只是有名合同的子类型。第二,参照适用的关键是对无名合同和有名合同“最相类似性”的判断,民法典合同编(草案)(二次审议稿)第2 5 8条“最相类似”修饰限定的不局限于其他法律明文规定的合同,还应该包括本编典型合同的规定。为了文义更清晰起见,适合将“并可以参照适用本编典型合同或者其他法律最相类似合同的规定”修改为“并可以参照适用本编第二分编或者其他法律最相类似合同的规定”。民法典第4 6 7条第1款作了一定改进。第三,民法典第4 6 7条第1款“适用本编通则的规定”中的“适用”是直接适用的意思,而非第3句所言参照适用。第四,民法典第4 6 7条第1款文义并未指明无名合同补充适用合同编通则和参照适用有名合同规定何者优先的问题,从立法论上看,不宜固定僵化其适用顺序。(二)非典型合同参照适用的解释论非典型合同/无名合同参照适用的第一步是定性分析:认定涉案合同为无名合同。例如,使用他人肖像或者姓名的合同,过去属于纯粹非典型合同,5但 民法典人格权编将肖像许可使用合同、姓名许可使用合同典型化,因此其不再属于非典型合同。司法实践中存在大量穿着无名合同外衣但实质上为有名合同的情形,形异实同。例如,商场的附赠,附赠的实质是打折出卖,本质上属于买卖合同,出卖人不能享受法律对赠与人的优待。将有名合同误作无名合同再配合参照适用方法,会增加法律适用的不确定性。如何区分无名合同与具体的有名合同,核心是主给付义务。主给付义务是合同固有的、必备的、用于决定合同类型的法律义务。无名合同本身须再类型化,包括纯粹的无名合同、合同联立和混合合同。合同联立不见得要简单还原适用对应的有名合同规则,因为合同联立中的多个有名合同之间可能存在主从关系,影响相应法律规则的适用。合同性质和效力,往往是确定合同内容的前置环节。对合同定性时要本着实事求是和言行合一原则,考察当事人合同条款约定和实际履行情况。对无名合同定性的过程,也是寻找与之最相类似的有名合同的过程。在无名合同法律纠纷实践中,存在大量假托无名合同形式的有名合同。例如,合同当事人以 股权收益权转让及回购协议之名、行融通资金之实,协议约定的回购价款中的基本价款实质上属于归还借款本金,回购价款中的溢价款实质上属于支付借款利息,此时究竟是将此种协议定性为无名合同并参照适用借款合同的相关规定,6还是直接定性为借款合同?又如,作为无名合同,以物抵债是诺成合同,当事人意思表示一致即可成立,不以抵债物的5956参见崔建远主编:合同法(第7版),法律出版社2 0 2 1年版,第1 7页。参见“北京天悦投资发展有限公司与安信信托股份有限公司、北京天域新城房地产开发有限公司、王某瑛、黄某海合同纠纷案”,最高人民法院(2 0 1 7)最高法民终9 0 7号民事判决书。2 0 2 3年第3期物权变动为成立要件。民事单行法时代的禁止流质规则不能作为否定以物抵债效力的依据,利益失衡的以物抵债可以通过显失公平规则来调整。民事执行领域的强制以物抵债裁定可以导致物权变动。无名合同参照适用的第二步是遵照当事人约定:合同约定优先,只有当事人没有约定或者约定不合法时,方有参照适用技术展开的必要。当事人有约定,但约定不明确时,须做合同解释,以尽最大可能地尊重当事人的合同意思。无名合同参照适用的第三步是区分/拆分技术:区分直接适用与参照适用。民法典第4 6 7条第1款中的“适用”是直接适用,7而非“应当适用”,不宜将 民法典合同编通则规定一概理解为强行性规范。第2句中的“适用”不能解释为补充适用和优先适用,否则和“并”字相矛盾,此处就指直接适用的意思。有学者认为 民法典第4 6 7条第1款第3句“实即类推适用”。8笔者认为,第4 6 7条第1款第3句中的“参照适用”是法定类推适用。虽然 民法典第4 6 7条第1款第2句和第3句之间用“并”字连接,但不宜固定僵化无名合同直接适用合同编通则和参照适用有名合同规定的顺序。第3句中“并”字不是并驾齐驱、同时适用两种方法或者有顺序的先后,而是将这两种方法摆在一个层面以供选择。在无名合同/非典型合同的实践纠纷中,要注意区分,面对的是总则式问题还是分则式问题。对无名合同的法律适用,要区分是无名合同权利义务的确定,还是权利义务的履行及违约责任:如果是前者,则有必要参照适用有名合同的规定;如果是后者,则主要是直接适用合同编通则的规定,除非最相类似有名合同对此类问题有特别规定。民法典合同编通则对所有合同均直接适用,不区分有名合同与无名合同。如果针对该无名合同纠纷,当事人没有纠结彼此的权利义务责任等内容,只关注合同中约定的违约金是否过高的问题,此时直接适用合同编通则的规定即可。民法典第4 6 7条第1款中的“并可以参照适用”,使得参照适用不是优先适用的意思,使得适用本编通则也不是补充适用的意思,这两种方法之间没有先后之别、优劣之分。第2句的“适用”就是直接适用,这不同于第3句的“参照适用”,我们从中提炼出来的方法就是总则的归总则,分则的归分则。在动态法源观的思维下,在 民法典第4 6 7条第1款各种法律适用方法之间,都要看具体语境,不能当然认定参照适用就一定要更优先。参照适用本身是一把双刃剑,一方面告诉法官漏洞补充方法,但另一方面又给了法官相当大的自由裁量权。是否参照适用的根本判断标准是事物的性质。应发挥参照适用正面的体系溢出效力,避免法官的自由裁量权过大。如果第4 6 7条第1款第2句的“适用”是补充适用,这就意味着后面第3句的“参照适用”被提高到了优先适用的地位,存在问题。因为并非每个个案中,都需要寻找与无名合同最相类似的有名合同。因此第4 6 7条第1款的法律适用规则是:或者直接适用合同编通则,或者参照适用最相类似的典型合同的法律规则。无名合同参照适用的第四步是相似性论证:论证无名合同与被参照适用的有名合同之间“最6978参见王利明:合同法通则,北京大学出版社2 0 2 2年版,第1 9页。参见韩世远:合同法学(第2版),高等教育出版社2 0 2 2年版,第2 2页。王 雷:非典型合同和典型合同中的参照