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观察思考 楚天法治 关于慈善组织登记的思考滕风武(厦门大学,福建 厦门 )【摘要】慈善组织是慈善活动的主要载体,慈善法 定义的慈善组织外延基本涵盖了公益组织.而 慈善法 对于慈善组织的规定和要求,主要针对有公开募捐资格的慈善组织,因此,其他公益组织如果要登记为“慈善组织”,其登记及运营很难达到 慈善法 的要求,甚至会遇到一些尴尬的问题,影响慈善组织、捐赠人、志愿者、受益人等慈善活动参与者合法权益的行使.本文从公益组织和慈善组织的定义着手,就实践中公益组织的“慈善组织”登记等具体问题,我国慈善组织准入、转换和退出、组织形式多样等提出些许思考和建议,旨在探究我国慈善组织存在的问题及解决方式,推动 慈善法 及其配套规定的进一步完善.【关键词】慈善组织;公益组织;公募慈善组织;非公募慈善组织中华人民共和国慈善法(以下简称慈善法)第一章总则的第一条即开宗明义地阐述了慈善法的立法目的，即规范和发展慈善事业，促进社会进步，共享发展成果。作为慈善活动的主要载体，慈善组织在慈善法公布并施行后，在慈善法的保护下，理应进入一个快速发展的阶段。但根据民政一体化政务服务平台慈善中国关于慈善组织查询的页面，笔者共查询到 条慈善组织数据，其中具有公开募捐资格的慈善组织数据 条，另有已领取公募资格证书的红十字会数据 条。根据新华社的报道，截至 年月日，我国现已登记社会组织超过 万个。当然上述新华社报道的社会组织不一定都是公益组织，但总体而言，当下我国慈善组织的发展和当时立法预期相比还存在一定差距。当下“慈善组织”的登记为何如此之少？是原公益组织难以规范登记为“慈善组织”，还是新登记“慈善组织”过程中存在问题，抑或登记成“慈善组织”后，运行过程中存在问题让后进者却步？笔者试分析之，希望对同行业有所启发和帮助。一、有关公益组织和慈善组织的定义我国当前的法律法规并未规定“公益组织”的定义。笔者查询百度百科“公益组织”的词条，没有直接“公益组织”的定义，但定义了“社会公益组织”，一般是指“那些非政府的、不把利润最大化当作首要目标，且以社会公益事业为主要追求目标的社会组织”。同时，该词条说明“西方一些学者把公益组织统归于非政府组织”。根据中华人民共和国民法典(以下简称民法典)第八十七条的规定，非营利法人“为公益目的或者其他非营利目的”而成立。非营利法人包括“事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等”。同时，根据慈善法第八条的规定，慈善组织是指依法成立、符合慈善法的规定，以面向社会开展慈善活动为宗旨的非营利性组织。慈善组织可以采取“基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式”。通过对比分析可知，在我国当前的法律制度下，慈善组织为非营利性组织。相较于 年月日起施行的民法典，年月日起施行的慈善法是旧法，但慈善法是特别法。因此，慈善组织主要适用慈善法。那是否还有其他类型的公益组织按照民法典第三章关于法人或第四章关于非法人组织的规定来处理呢？慈善法的立法外延是否全部涵盖所有的公益组织呢？慈善法第 二条 规 定了慈 善 法的 适 用 范 围，如下：“自然人、法人和其他组织开展慈善活动以及与慈善有关的活动”。根据慈善法第三条规定，“本法所称慈善活动，是指自然人、法人和其他组织以捐赠财产或者提供服务等方式，自愿开展的下列公益活动：()扶贫、济困；()扶老、救孤、恤病、助残、优抚；()救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等意外事件造成的损害；()促进教育、科学、文化、卫生、体育等事业的发展；()防治污染和其他公害，保护和改善生态环境；()符合本法规定的其他公益活动”。综合分析 上 述两 个法 条，慈 善 法第 二条 的“慈善有关的活动”是兜底规定，而慈善法第三条第六款是兜底条款，这使得慈善组织的“慈善活动”基本涵盖了笔者所认知的公益组织的公益活动。因此，在慈善法的规定中，“慈善组织”几乎等同于“公益组织”，慈善组织的活动和公益组织的活动无异。由此，实务中多数相关部门也直接将公益组织直接认定为“慈善组织”。综上，在我国公益组织没有明确法律定义的情况下，慈善法施行后，社会上存在公益组织和慈善组织混用、定义界定不清的情况。部分管理部门更是直接用慈善组织取代所有的公益组织，从而造成实践中公益组织难以“慈观察思考 楚天法治 善”的一些问题。鉴于当下我国的法律法规暂时无法明确“公益组织”的定义及其边界，在本文中，笔者根据民法典和慈善法的相关定义，暂将慈善组织作为公益组织的特殊组织形式进行论述，即公益组织的外延比慈善组织大，公益组织包括了慈善组织及其他的公益组织。二、典型案例:以慈善组织之名行乡村公益,管理运营受限为了规范公益组织和慈善组织的运行，特别在民法典 慈善法两部大法施行后，有关部门推出了相关法律法规解释说明等，包括但不限于慈善组织认定办法 慈善组织公开募捐管理办法 关于慈善组织开展慈善活动年度支出和管理费用的规定 社会团体登记管理条例。在实践中，自慈善法施行开始，有些公益组织在不太清楚“慈善组织”定义、功能、权利及义务的情况下，按照慈善法第十条的规定向民政部门提出申请，直接将公益组织按“慈善组织”进行登记。但在后续运营过程中，因为这些公益组织达不到法律法规规定的慈善组织的要求，遇到了一些尴尬的问题，形成慈善组织难“慈善”的困境。笔者试举遇到的案例如下：某村热心人士自发设立养老扶助公益组织，申请时按“慈善组织”进行登记。其募捐方式为定向募捐，由本村二十二位热心人士定向捐助。募捐资金用途主要用作修建老人活动中心，供本村老人的休闲娱乐使用。募捐资金投入后即转化为土地和房产等资产。该公益组织每年有少量的店面收入。按关于慈善组织开展慈善活动年度支出和管理费用的规定的规定，上年度截止日期之日，慈善组织的净资产低于五百万元，但高于一百万元(含本数)人民币的，该慈善组织的年度慈善活动的支出，不得低于上年末净资产的。该公益组织的净资产基本上是土地和房产，账面价值比较高，而店面收入微薄。即使公益组织理事会每年量入为出，该公益组织的年度慈善活动的支出仍远低于上年末净资产的，达不到关于慈善组织开展慈善活动年度支出和管理费用的规定的要求。上述养老公益组织几次向当地民政机构申请撤销“慈善组织”的认定，按民法典的非营利法人或其他非营利组织进行登记，但未取得主管的民政机构的同意。目前，该等公益组织因为慈善活动的年度支出和管理费用不符合国务院民政部门关于慈善组织的规定，所以无法通过年检。该组织的正常运营受限，社会地位尴尬。相关的爱心人士、管理人员信心和积极性受挫。三、关于“慈善组织”登记的思考类似上述的案例，笔者遇到过多起，主要是发生在慈善法施行后新设立的公益组织里，同时，也存在民政部门在慈善法施行后，要求之前设立的公益组织登记为“慈善组织”的情况。笔者在和这些公益组织的管理人员沟通时，能感受到这些管理人员的无奈，甚至是愤怒，更有些人员抱怨“好心办坏事”之类的。慈善法开篇即说明“保护慈善组织、捐赠人、志愿者、受益人等慈善活动参与者的合法权益”“发展慈善 事 业，弘 扬慈 善 文化，规范 慈善 活动”，但为何在实践中被登记“慈善组织”的公益组织会面临如此多尴尬的问题呢？让相关慈善活动参与者没有获得应有尊重，反倒是感受到失落和无奈，甚至怀疑自己做的事既不慈也不善？笔者试从 以下 三点，提出 自 己的 思考 和建议。()慈善组织在 准 入时，相关 登记 机 构要 做好 指导 工作。例如，辽宁省民政厅下发通知进一步明确慈善组织设立和认定标准。该通知明确提出，当慈善组织设立时，登记管理机构要对慈善组织进行认真指导，确保该等慈善组织设立后，符合关于慈善组织开展慈善活动年度支出和管理费用的规定的相关要求。对于 年月 日慈善法公布之前已经设立的基金会、社会团体、社会服务机构(民办非企业单位)等组织，符合法律法规规定条件的，均可以申请认定为“慈善组织”。各登记管理机关要严格按照慈善组织认定办法规定，稳步推进认定工作。笔者认为其他地方可以参照辽宁省的做法，对于慈善组织的设立和认定，应当向经办人员进行释明，避免产生误解。就当下我国的法律法规，慈善法对于“慈善组织”的要求过于严格。相关公益组织，特别是新设的公益组织，应当对照现有的标准，如暂未达到“慈善组织”的标准，可以先行登记为非营利性组织或法人，待后续公益组织发展规范后，符合慈善组织条件的，再行登记为“慈善组织”。()慈善组织的转换或退出，要多样、多路径。根据慈善法第十八条的规定，慈善组织终止时应当对慈善组织进行清算。由此可见，就当下的法律法规，“慈善组织”的组织形式变化是单向的，即非营利性组织可以登记为“慈善组织”，但慈善组织无法转换为非慈善组织的一般非营利性组织。因此，慈善组织的退出路径只有终止，并进行清算。就具体案例而言，某慈 善组 织在 申 请慈 善组 织终 止时，也遇到了种种尴尬。因为慈善法第十七条的规定过于宽泛，所以在和相关部门沟通终止事宜时，相关部门出于对慈善组织的关心爱护，没有同意某慈善组织的终止清算申请，但也无法按法律法规的规定同意其通过年检，造成了公益组织管理和运营受限的尴尬局面。笔者关注到上海市慈善组织认定和取消认定暂行办法第七条的规定，其中上海市的慈善组织可以依法申请取消“慈善组织”认定的几种情形如下：“不再从事慈善活动的”“慈善活动的年度支出和管理费用不符合国务院民政部门关于慈善组织规定的”。上海的相关规定相较于慈善法，有了更多的可操作性，特别是第款比较容易量化。但笔者也关注到其第款是否过于主观，且和其上位法慈善法第十七条“观察思考 楚天法治 连续二年未从事慈善活动的”等的规定有冲突？但就实践而言，如果申请人提出自己“不再从事慈善活动的”而终止解散慈善组织的，没有特别的情况，相关部门应当要同意其申请。笔者认为这是保护慈善组织、捐赠人、志愿者、受益人等慈善活动参与者的合法权益，也是对于上述组织及人员的尊重，也符合开展慈善活动应当自愿的原则，让做慈善受到尊重。()慈善组织的形式要多样。慈善法施行后，大部分的公益组织直接被登记为“慈善组织”。而慈善法及其配套的规定，对于慈善组织有严格的标准和要求，很多公益组织，特别是定向募集、定向投入某慈善项目的公益组织，达不到法律法规的标准和要求。笔者认为，慈善法所涵盖的慈善活动范围大，从而造成慈善组织的外延大，基本等同于公益组织。因此，法律规定的慈善组织更需要有多种形式。当前施行的慈善法规定的慈善组织，如慈善法第八条的规定，是“面向社会”的组织。这里的“面向社会”如果理解为“整个社会”或“不特定的社会大众”，那么我国的慈善法的立法适用是否过窄？类似于英国 年颁布和施行的慈善组织公益性指南的适用范围？同时，慈善法中对于慈善组织的要求，笔者认为也是主要针对那些有公开募捐资格的慈善组织，例如，已领取公募资格证书的红十字会(为论述方便，前述慈善组织统称为“公募慈善组织”，其他慈善组织统称为“非公募慈善组织”)。公募慈善组织的资金均来源于不特定的社会大众，因此，社会及捐赠人对于公募慈善组织的监督和管理需要高标准、严要求。但与此同时，我国鼓励支持其他组织和自然人开展慈善活动，就目前慈善中国平台上关于慈善组织查询情况，以及当下我国公益组织及其活动的状况，慈善组织或公益组织中有很大部分是定向募集、定向投入某慈善项目的非公募慈善组织或公益组织。非公募慈善组织主要由“名人”“乡贤”等发起的，初心很好；管理人员相对松散，很大部分属于志愿者性质的；募捐资金集中主要用于相关慈善项目，少有用于法律、财务的支出，存在诸如不懂如何对照“慈善组织”标准进行登记等不专业、不规范的情形。因此，立法、管理等相关部门对非公募慈善组织不宜有过高的要求，不能按类似于红十字会的公募慈善组织标准进行规范。在民法典施行后，笔者期待慈善法及其配套规定随着社会的发展以及现存的问题进行修订，增加非公募慈善组织、个人慈善等的规定。四、结束语随着慈善法的施行，我国的公益事业迎来了新的发展，越来越多的组织和个人愿意参与其中。但是现实中，“慈善组织”登记数量少、增加数量慢，而非公募慈善组织等公益组织往往难以达到慈善法的要求，面临着尴尬的局面。慈善法可以为我国慈善事业的规范和发展保驾护