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法治探寻 楚天法治 论违反强制性规范的合同效力房政刘文刚(中央民族大学,北京 ;北京市朝阳区人民检察院,北京 )【摘要】司法实践中,有些法院将部门规章纳入判断合同效力的标准中.由于从理论上讲,强制性规范区分为管理性强制性和效力性强制性规范,没有严格的区分标准,因而在实践中难以尽可能地维护合同的有效性.原 合同法 从法律位阶及区分强制性规范两个层面,对违反强制性规范的合同效力进行了判断,纠正了违法合同即无效合同的错误认识.民法典 对违反强制性规范的合同效力规定继受了原 合同法 的相关规定,上述问题也同样没有解决.本文通过对立法沿革、法律条文并结合具体案例进行分析,认为违反强制性规范的合同效力,可以结合规范目的进行判断并提出类型化处理建议.【关键词】强制性规范;合同效力;民法典;类型化建议一、问题的提出民法典生效前，原合同法第 条第项规定合同无效依据只能是我国最高权力机关制定的法律以及国务院制定的行政法规，排除了地方性法规、行政规章。该条款从法律位阶以及区分强制性规定两个层面对合同效力进行了限制。由此判断，若合同没有违反法律、行政法规效力性强制性规定，则合同有效。然而司法实践中，法院裁决合同效力时或引用地方性法规、行政规章作为依据。北京市出台北京市小客车数量调控暂行规定后，部分没有购车指标的人选择与有购车指标者签订车牌租赁协议来获取购车指标。然而车牌租赁协议并不被所有法院认为有效，不同法院间出现过有效、无效两种截然不同的判决。在涉车牌租赁合同无效的法院判决书中，笔者将合同无效理由归纳为以下三点：一是违反北京市小客车数量调控暂行规定的相关规定；二是内容违反了相关法律和行政法规的强制性规定；三是损害了公共利益。法院将扰乱公共秩序、损害公共利益作为协议无效的依据有些牵强，实际上仍是将协议违反地方性法规、规章以违反公序良俗原则的形式表现出来，有滥用民法原则之嫌。法院裁判依据与法律规定之间并不完全契合，地方性法规、规章不能作为合同无效依据，与司法实践中将地方性法规、规章纳入裁判合同无效标准之一存在矛盾。民法典第 条第款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”该规定继承了原合同法第 条第项规定，并在其基础上有所发展。区分效力性强制性和管理性强制性规范成为司法实践难题的原因在于，二者并没有严格的区分标准。例如，城市房地产管理法第 条第项规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。在司法实践中，不同法院对该条文的理解并不一致。法院对该法律条文理解由于缺乏严格额度识别标准，而出现了“同案不同判”的情形，这无疑对司法公信力有着一定的不利影响。由于原合同法及其相关司法解释失效，如何理解并适用民法典第 条第款法律、行政法规的法律位阶，以及区分强制性规定成为新的问题。二、我国强制性规范的立法发展评析民法以当事人意思自治作为其基石，无效是对当事人之间效果意思的否定性评价，更是对当事人法律行为的彻底否定。我国立法对违反强制性规范的合同效力态度发生较大转变，可以以原合同法实施为时间节点，分为原合同法实施前、后两个阶段。民法典出台后，原合同法及其相关司法解释失效，以民法典出台为另一时间节点，可以将我国强制性规定的立法发展分为三个阶段。原合同法实施前的阶段特点是违法合同即无效合同，并没有对合同无效的缘由进行细致划分，因此，本文对该阶段特点不再进行赘述。原合同法实施后、民法典实施前，这一阶段扭转了违法 即 无效 的局 面；民 法 典实 施后，此阶段基本沿袭了阶段特点，同时，也存在原合同法中的遗留问题。(一)原合同法实施后，民法典实施前 年出台的合同法第 条第项规定为无效合同确立了新的裁判标准。原合同法改变了违法合同等价于无效合同，其相关司法解释将所违之法位阶限定在我国最高权力机关制定的法律和国务院制定的行政法规上，并从效力性上进一步进行了区分，只有违反了强制性效力性规定，法律才判定为无效合同。同原合同法出台之前相比较，无效合同的判断标准由宽松变为相对严格，司法实践法治探寻 楚天法治 中不再一刀切式判断合同的效力。而之所以有此转变与社会环境变化息息相关。原合同法对无效合同适用条件的严格限制，为促进经济发展、尽可能保护合同有效性做出了贡献。(二)民法典实施后与原合同法相比，民法典对合同无效的判断更为严格，其体现在民法典吸纳了原合同法司法解释的相关规定，区分强制性规定以保证合同有效性的方法由解释发展为正式条款。民法典 条第款规定“违背公序良俗的法律行为无效”，公序良俗原则作为民法原则应在民法规则穷尽无法适用时，起到填补法律漏洞之用。应当看到，公序良俗的判断虽然是一个法律问题，但是法官判断公序良俗的过程，往往是综合运用其知识、经验、人生感悟等智力资源进行抉择的过程。本文限于对法律位阶以及区分强制性规范问题进行讨论，违背公序良俗的法律行为范围广泛，内容复杂，故不在探讨之列。三、司法实践中适用地方法途径原合同法排除了地方性法规、行政规章作为裁判合同效力的依据。年，在全国民商事审判工作会议上指出：“人民法院只能依据最高权力机关制定的法律和国务院制定的行政法规认定合同无效，而不能直接援引地方性法规和行政规章作为判断合同无效的依据。如果违反地方性法规或者部门规章将导致损害社会公共利益，则可以根据原合同法第 条第项的规定，以损害公共利益为由确定合同无效。”由此可以确定两点：第一，违法合同所违之法严格限定了位阶；第二，违法合同导致损害公共利益，适用损害公共利益合同效力规定。笔者认为，以损害公共利益为由裁决固然合法，但如何界定违法合同损害公共利益的界限本身 就 存 在 问 题，另 外，限 定 位 阶 过 于 绝 对 也 并 非合理。原合同法尚有效时，地方法院便采取援引下位法作为判断合同的依据。例如，中国人民银行发布的贷款通则中第 条往往被法院引用作为判决合同无效的依据。部分行政规章的强制性规范，乃是法律、行政法规授权立法的具体性规定，进而适用合同法第 条第项“违反法律、行政法规的强制性规定”认定合同无效，由此为行政规章引入合同效力的认定洞开方便之门。第一：上位法有原则性规定，而行政规章依据上位法做了具体规定；第二：上位法授权地方或部门作出解释；第三：地方性法规和规章的制定，旨在保护公共利益。违反地方性法规和规章，将导致对公共利益的损害，可以援引这一规定，将其作为合同无效的判断标准。若地方性法规、行政规章本就是为保护公共利益而制定的，违反规定也必然侵害公众利益。笔者认为通过满足上述三种方式的任意一种，地方性法规、行政规章就可以作为判断合同无效的依据。四、效力性强制性与管理性强制性规范的区分强制性规范与任意性规范相对应。其中，任意规范对行为人无拘束力，当事人可依其意志排除系争规定之适用，或修正其内容；强制规范则必须要当事人遵守。判断违法合同无效除法律位阶问题之外，还存在着效力性强制性识别的问题。区分强制性与任意性规范是区分效力性强制性规范与管理性强制性规范的前提，只有准确识别强制性规范，才能够区分效力性强制性规范与管理性强制性规范。(一)强制性规范的识别有学者试图通过文义解释区分强制性和任意性规范。在法律条文中，含有“可以”字样的条款，该条款为任意性规定；如果在法律条款中含有“应当”“不得”“禁止”等词语，则该条款属于强制性规定。通过法律条文使用词汇进行甄别强制性规范不失为一种进路，然而文义解释也存在一定缺陷。民法典第 条规定：“建造建筑物，不得违反我国有关工程建设标准，不得妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。”不得违反我国有关工程建设标准为强制性规定，当事人需要遵守。而不得妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照乃是任意性规定，这体现允许相邻当事人能够通过约定合同排除适用。由此可见，借用对词语字面上意思进行推断具有初步识别功能，但仍不能够准确识别。笔者认为识别强制性规范具体判断思路可以分两步进行，采取文字初步识别，再结合法律规范目的进一步判断。首先，鉴于文字具有多义性以及语境多样性特点，若法律条文中含有类似禁止、应当等意思词语时，可以先假设其为任意性。其次，将法律条文结合立法意旨与规范目的进行进一步探析。(二)区分效力性与管理性强制性规范的标准效力性规定是源于我国学者史尚宽先生的管理性规定和效力性规定的划分和定义。从立法层面看，合同法司法解释(二)对违反强制性规范的区分意在进一步将合同无效的范围进行限缩。此举被寄望有力限制公法干涉私法行为的力度，但由于未解决何为“效力性强制性规范”的前提问题，只是形式上、理念上实现了对强制性规定的范围限缩，对于民商事裁判的影响相当有限。该前提问题即区分效力性与管理性强制性规范的标准是什么，不解决这一问题，司法实践中便可能会因管理性与效力性的混淆，使得原本有效合同沦为无效合同。最高法关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见 九民纪要都要求综合各方面因素，对强制性规定进行识别，尤其是注意立法目的。因此，强制性规定最为根本的是对规范内容的妥当性进行考察，即对具体规范目的的考察，要看具体强制性规定之所以强制其规范法治探寻 楚天法治 意旨何在。笔者认为从不同角度综合判断强制性类型目的仍在于尽可能维护合同效力，而众多角度出发点无外乎对强制性规范保护法益界定，以及排除当事人意思自治。而强制性目的主要在于法益类型、排除当事人意思自治两点上。因此，可将强制性规范目的作为区分效力性强制规范与管理性强制性规范标准：依据强制性保护法益不同，排除当事人意思自治程度进行判断。五、类型化判断违反强制性规范合同的效力探求立法目的，结合利益衡量对违反强制性规范合同效力的判断具有必要性。不同法律具有不同的立法目的，据此将合同效力问题根据所违之法不同，可以先做类型化处理。具体分为以下四种情况。第一，违反宪法的合同效力一律无效。例如，宪法第条第款规定了保护自然资源的条款，违反该条款的合同效力自然无效。第二，违反刑法规定，尤其是涉及犯罪应当认定为无效。比如，侵害人生命的合同没有效力。第三，违反其他法律和行政规章的合同效力，需要结合立法目的进行判断。结合立法目的对合同效力进行判断，实质上是进行利益衡量的过程。在进行利益衡量的过程中，将规范所保护的利益和合同自由所得利益作比较，并以此为标准判断谁得优先保护。第四，违反下位法强制性合同效力，对于此类强制性规范的区分仍旧采取目的解释方式，根据规范目的判断合同效力。六、结束语违反强制性规范的合同效力一直是个备受关注的问题。一方面，合同作为民事法律关系中的重要组成部分，具有约束力和适用效力；另一方面，法律对某些强制性规范进行了规定，如不可抗力、合同格式、公共秩序等，这些规范具有优先权，并且合同在与这些规范发生冲突时会产生一定的影响。总之，对于违反强制性规范的合同效力问题，我们需要充分考虑到法律规定、实际需求和当事人双方的意愿，在此基础上做出合理的判断和决策。当事人应当根据合同签订前的实际情况，仔细审阅和制定条款，避免违反强制性规范，以确保合同的有效性和执行力。参考文献:戴孟勇论公序良俗的判断标准J法制与社会发展,():李建伟行政规章影响商事合同效力的司法进路J法学,():李园园,袁俊内容违法的民事行为效力研究J求索,():朱庆育私法自治与民法规范 凯尔森规范理论的修正性运用J中外法学,():董国彦 民法典 第 条第款释论J太原理工大学学报(社会科学版),():董万程,王继君 民法总则 中的效力性强制性规定立法问题研究J法律适用,():王利明论无效合同的判断标准J法律适用,():作者简介:房政(),男,汉族,山东临沂人,硕士研究生,研究方向:法律.刘文刚(),男,汉族,山东临沂人,硕士,研究方向:民商法.