浅谈非正常专利申请.pdf

专题聚焦 楚天法治 浅谈非正常专利申请程佳乐(上海峰飞航空科技有限公司,上海 )【摘要】近年来,随着经济社会的快速发展和创新活动的日益活跃,我国专利申请量持续多年保持快速增长,专利申请的数量年年递增.这一增长趋势直至 年出现首次下降,为 年增长以来的首次下降,其下降的主要原因是我国引导专利以优化申请结构、提高申请质量为导向.根据我国提出的导向,国家知识产权局(以下简称“国知局”)做了诸多工作.而其中不得不提到的重点工作之一,即为重点打击非正常专利申请.自此,非正常专利申请成为“严打”对象.本文旨在分析非正常专利申请产生的原因、危害、实践中的争议点,并提供一些建议.【关键词】非正常专利申请;专利审查;争议解决专利申请是知识产权保护的一种重要方式，能够鼓励创新和技术进步。但在申请过程中也存在一些问题和难点。其中一个常见的问题就是非正常申请专利行为，即任何单位或者个人，不以保护创新为目的，不以真实发明创造活动为基础，为牟取不正当利益或者虚构创新业绩、服务绩效，单独或者勾联提交各类专利申请、代理专利申请、转让专利申请权或者专利权等行为。针对这一问题，需要深入反思，并采取相应的措施来加强管理和监督。一、非正常专利申请产生的原因(一)政策的过度激励由于我国专利制度起步晚、缺乏社会认知基础，有关部门在发展前期投入了很多资源在专利申请的激励上。例如，专利费减、专利资助、专利奖励、专利补贴、主管部门项目申报等各种对专利申请行为给予充分财政资金支持的政策。除大众所知的专利官方费用资助外，还存在过针对专利代理费的资助，这也是非正常申请专利行为第八条专利代理、诱导、教唆、帮助他人或者与之合谋，实施各类非正常申请专利行为产生的主要原因。以专利申请作为必要申请条件的各部门的项目申报，使得专利代理机构、专利代理师，或者其他机构或个人趋之若鹜，愿意突破界限编造虚假材料，采用非正常专利申请进行牟利。财政资金支持并未全部用于扶持科技创新，而是生成了一条新的“产业链”。(二)当前专利制度的缺陷 年后，我国从急剧的原始积累开始进入稳定的发展阶段，此时，我国正处于外部局势复杂多变的时期，即便国知局不断提出专利法律、规范的草案，因草案本身特性具有滞后性。滞后性必然带来专利制度的缺陷，有心之人通过规避缺陷进而谋取利益。(三)部分行业的行为惯例产品迭代速度快，行业容易出现非正常专利申请，产品的迭代速度快、专利投入成本高、短期收益低，相反抄袭成本不高，企业为了降低产品成本，会选择抄袭他人的产品或专利，不愿进行自主创新。有创新动机的行业，由于技术创新过程复杂漫长，企业会采用高薪聘请行业专家，进而抄袭其他技术水平高于自己的企业产品或专利或技术机密，加快本企业产品的孵化速度。(四)资本快速涌入专利行业专利申请数量的节节高升带来了专利行业的蓬勃发展，资本也开始涌入专利行业。与资本进入其他行业一样，抱着快速收回成本的目的，在扰乱专利行业的同时也对非正常专利申请起到了推波助澜的作用。(五)电子商务平台的兴起互联网技术的发展推动了电子商务平台的兴起，也改变了人们实体购物的习惯，人们开始接受线下转线上的购物模式。线上购物模式使得产品信息更清晰、传递速度更快、传播范围更广，因此，也更容易产生知识产权纠纷的问题。各平台为了避免卷入卖家不必要的知识产权纠纷中，纷纷制定了入驻卖家的知识产权持有情况的审核工作，有些平台强制要求卖家必须持有知识产权的申请或授权证明文件，这一要求也推动了非正常专利申请的申请动机。二、非正常专利申请的危害(一)非正常专利申请对发明人的危害非正常专利申请会侵犯发明人创造的技术价值，使其被剽窃或滥用。非正常专利申请在损害发明人物质利益的同时，也会影响到发明人个人的尊严、名誉和对发明创造的热忱。(二)非正常专利申请对企业的危害非正常专利申请会导致专利质量严重下降或专利无法有效利用，制约企业技术进步的目标，影响企业对创新和研发的投入。专题聚焦 楚天法治(三)非正常专利申请对社会的危害非正常专利申请会占用公共资源，加剧税收负担，给主管部门的财务管理带来较大压力；影响主管部门的营商环境；扰乱市场竞争，损害社会创新和发展动力，从长远来看，会阻碍整个社会的科技进步。三、针对非正常申请专利申请实践中的争议点及建议非正常专利申请源于 年，当时是国知局为制止骗取专利资助及专利代理费资助而生的“假专利”；年国知局成立非正常专利申请监控和处理工作组；年国知局修改关于规范专利申请行为的若干规定；年，国知局开始“严打”非正常专利申请，陆续出台各种政策文件、通知、通报等，并积极推动专利法第四次修改，建议增加“申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则。不得滥用专利权损害公共利益或者不合理地排除、限制竞争”；建立中国专利审查技术专家库，为审查员提供专业技术咨询，保证专利申请中实验数据等相关数据审查的准确性；国知局等 个部门和单位联合印发关于对知识产权(专利)领域严重失信主体开展联合惩戒的合作备忘录，规定非正常专利申请属于严重失信行为；年，组织开展打击非正常专利申请专项行动，累计通报非正常专利申请 万件；年 全年 通报 非 正常 专利 申请 万 件；年公布了非正常申请专利行为认定及认定后的办事指南，并给出了被认定为非正常专利申请的后果，其后果内容包括以下几点。()国知局可视情节不予减缴专利费用；已经减缴的要求补缴。对屡犯等情节严重的申请人，五年内对其专利申请不予减缴专利费用。()在国知局网站以及中国知识产权报上予以通报，并纳入全国信用信息共享平台。()在国知局的专利申请数量统计中，扣除非正常申请专利的数量。()各级知识产权局不予资助或者奖励；已经资助奖励的，全部或者部分追还；情节严重的，五年内不予资助或者奖励。()对存在非正常申请专利行为的专利代理机构或者专利代理师的处罚措施。()对存在非正常申请专利行为的其他机构的处罚措施。()涉嫌构成犯罪的存在非正常申请专利行为的单位或者个人，构成犯罪的，依法移送有关机关追究刑事责任。由此可知，被认定为非正常专利申请的后果是极为严重的，这点成为非正常申请专利申请实践中的争议点的导火索，那么非正常申请专利申请实践中的争议点具体集中哪些方面？争议一：发明创造内容为简单组合变化，专利申请存在编造、抄袭，变 造 发 明 创 造 内 容，拼 凑 现 有 技 术 的 认 定标准。首先，该争议点集中于“简单组合变化、存在编造、抄袭、变造发明创造内容、拼凑现有技术的认定标准”不清晰，从现有的专利法修订草案(送审稿)及专利审查指南修改草案(征求意见稿)中都未看到争议中的认定标准的具体规定，认定标准不清将导致实践中的审查混乱。其次，专利行业的专利代理师属于半个发明人，针对客户提供的技术交底进行理解后，以符合专利法要求的方式申请专利并取得专利权。成熟的专利代理师不仅可以针对发明人存在遗漏的技术方案提出修改意见，同时，在专利申请类型、策略上也会提出宝贵建议。同时，从优秀专利代理师撰写的案件，可以发现越是优秀的专利代理师，越能运用专利撰写技巧、深刻的技术理解力，获得行业内认为相对简单的技术方案的授权，同时，获得一个尽可能大的可实施的专利保护范围。只是缺乏了认定标准，专利代理师可能趋向于更为保守的撰写模式。再次，非正常专利申请属于我国特有的，根据专利审查指南修改草案提及如申请过程中存在编造、伪造、抄袭、拼凑或其他不正当行为，则审查员不必进行新颖性、创造性的检索。如排除新颖性、创造性的检索，大众需要站得住的事实、理由，故对于认定标准的具体细化势在必行。最后，拼凑现有技术的首要条件是明确现有技术，而认定是否为现有技术是需要进行检索后来判断的。实践中，无法保证每一个递交的专利申请都经过完整全面的检索。基于以上论述，建议国知局在专利审查指南修改草案中给出具体的认定标准，如编造、抄袭、变造发明创造内容、拼凑现有技术的具体实例，而对于现有技术的认定标准，可以考虑根据不同行业进行划分以便完成审查标准。争议二：多件专利申请的发明创造内容，系主要利用计算机程序或者其他技术随机生成。这点的困难点在于人工智能已经能理解和学习人类语言，实践中也出现了判决书中引用A I的建议，这部分仍处于探索阶段，建议在专利审查指南修改草案中对主要利用计算机程序，或者其他技术随机生成专利申请的发明创造内容的关联性进行说明，并考虑给出如何区分使用A I进行优化撰写的专利与主要利用计算机程序，或者其他技术随机生成专利的方法。争议三：不符合技术改进或设计常理，或者无任何检索和审查意义的内容。争议三的部分也存在认定标准的问题，同时，无任何检索和审查意义的内容，是否需要建立以进行检索为前提？争议四：发明创造与申请人、发明人实际研发能力及资源条件明显不符。例如，某公司短期内提交了大量专利申请，但经查证，该公司没有参保人员和实缴资本，实际为无科研投入、无研发团队、无生产经营的空壳公司。国知局如何查证该公司是空壳公司？社会资源是否被滥用？争议五：不以实施专利技术、设计或其他正当目的倒买专题聚焦 楚天法治 倒卖专利。发达国家存在的“专利流氓”，即为没有实体业务，以积累专利的方式到达可以诉讼攻击目标而得利的公司，以积极发动侵权诉讼为生。而积累专利的初始阶段大概率会出现非正常申请，或以非正当目的的专利买卖。争议六：举证责任。就目前已有的治理非正常申请专利行为的法律文件来看，并未看到举证责任的具体分配及国知局应提供哪些证据材料，来证明涉案专利属于非正常专利申请。针对非正常申请专利行为的抗辩理由，及对应的证据材料也未进行阐述。争议七：非正常专利申请的处理程序不透明。国知局向地方知识产权管理部门通报，经核查并通知申请人或代理人，引入地方行政机构参与专利申请的审查过程。申请人或代理人接到通报后，可以在指定期限内选择应对方式，其中指定期限(例如，撤回、申诉)并未给出具体的期限及计算方法。争议八：非正常专利申请的处理后果。如上文所述，非正常专利申请的处理后果，包括但不限于补交专利费用、纳入全国信用信息共享平台、不予资助或奖励、代理机构/代理师处罚、追究刑事责任及知识产权(专利)领域严重失信主体开展联合惩戒。实践中，专利审查、费用减缓补交、信用监督、行政执法、奖励资助评优评奖取消、行业自律等多方面予以联动约束，严厉打击非正常专利申请行为，使整个专利行业鹤唳风声。四、结束语上文可以看出，非正常专利申请产生争议的主要地方在：()国知局是否合法行政；()国知局是否合理行政；()非正常专利申请认定、处理程序是否正当、公开。非正常专利申请的认定标准不清晰、处理程序不透明，而针对非正常专利申请的处理方式又十分严厉，两端的不平衡导致了质疑该行政行为是否过当的疑问。一方面，笔者建议从源头上慢慢取消在专利申请上的过渡激励政策，将扶持的重心从国内专利申请移至国外授权专利、从专利申请移至专利实施。同时，针对信誉良好的代理机构予以扶持，并对于资本的快速涌入予以监督。另一方面，建议在专利审查的过程中，实现审查标准公开，通过将专利费用和专利挂钩的方式，引导大众从实际出发申请专利，回归专利申请的本来面貌。参考文献:张建新,徐卫明关于专利申请过程中违反良知行为的研究J科技经济导刊,():程明洋,苏琪论专利诈骗J法商研究,():章宏伟,李立明专利异议制度运行状况的评价与改进J科技与产业,():作者简介:程佳乐(),女,汉族,上海人,本科,知识产权师,研究方向:知识产权.