企业共享用工法律风险与规制探讨.pdf

法治探寻 楚天法治 企业共享用工法律风险与规制探讨张延培(许昌学院法学院,河南 许昌 )【摘要】“共享用工”是一种特殊的用工形式,能解决企业用工短缺和劳动力过剩的问题,对于国家、企业以及劳动者都具有一定的意义.“共享用工”涉及劳动者、用人单位、用工单位三方合同关系,劳动者和用人单位存在一重的劳动关系,与用工单位不存在劳动关系.“共享用工”这种复杂的劳动关系对企业容易产生法律风险,劳动者可能与用人单位和用工单位存在双重的劳动关系,对于劳动者的工伤,可能面临着用人单位和用工单位的连带责任,且企业为了盈利,存在违法用工的风险.为了规制法律风险,需要用人单位和用工单位明确“共享用工”协议的内容,划清责任范围.在立法上,应进一步完善劳动法律规范.【关键词】共享用工;劳动法律关系;法律风险;风险规制世界各国用工形态中存在一种广泛而灵活的用工形式，即共享用工。一方面，一些企业因停工停产或开工不足，员工无法全员正常上班；另一方面，一些企业需要大量员工从事商品物资的应急生产及配送。于是，停工或开工不足的劳动力闲置企业将员工派到劳动力紧缺的企业工作，促进了企业之间通过协商建立的“共享用工”模式的发展。一些企业开始探索人员短期内的共享，被社会媒体广泛称作共享员工。这一模式由盒马生鲜、西贝、云海肴等企业率先探索并使用。随后，沃尔玛、京东、苏宁、联想等知名企业也纷纷加入，应用的岗位涉及分拣、摆架、仓库整理、一线流水操作等。这一用工模式是特定阶段内控制人力成本，填补人力缺口，增加员工经营收益的创新措施，可以被复制、模仿、借鉴，填补正常用工的空白区。但共享用工这一新兴用工方式仍然存在劳动关系认定、工伤或者人身伤害赔偿责任分配、相关主体之间权利义务关系厘定、纠纷处置适用路径等方面的法律风险。研究企业间共享用工的法律风险，具有一定的理论价值。对于共享用工的法律关系，学界并没有达成共识，相关理论挖掘也不够深入。共享用工独立于劳务派遣，区别于劳务外包，不同于劳务关系，是一种复杂的三方关系，这种劳动关系的对应主体分别为劳动者和用人单位，用工单位与劳动者之间不存在双重劳动关系。传统的劳动法理论已经不能对共享用工这种劳动新形式进行更好的界定和分类。梳理企业间共享用工的风险及防控，也具有一定的现实价值。通过分析企业在共享用工时存在的法律风险，有针对性地为企业提供一定的风险防控建议，对于完善企业管理和用工方式、减少劳资纠纷具有一定的现实指导意义。同时，通过理论研究对促进劳动立法的完善、明确用人单位与用工单位之间的关系及责任划分也都有一定的意义。故本文从以下几方面探讨企业共享用工的法律风险及规制。一、国内研究现状(一)共享用工的法律风险研究现状企业实施“共享用工”模式后，能够解决劳动力不足的问题，实现劳动力资源的合理配置和高效利用；然而，共享用工也会导致出现各类法律风险。为了有效规避和防范这些法律风险，要明确“共享用工”的法律定性，确定共享员工和企业各自的权责，才能将各类潜在的风险扼杀在摇篮中，起到良好的风险防范规避作用。林艳琴等人阐明了共享用工的性质，在共享用工的性质认定及法律规制中强调众多企业实施“共享用工”模式，这一新型就业形态在实际应用过程中经常出现问题，如无法维护劳动者的合法权益和维权成本较高、难以准确界定劳务用工关系、缺少相应法律法规的支持等。(二)共享用工的风险规制研究现状朱艳秋分析探究共享用工风险规制问题时，在就业非正规性：“共享员工”的现实缺陷与规制进路指出，想要促进“共享用工”模式的稳健发展，必须发挥政策的指引调节作用，提供技术、资金、政策的支持。而且，不同行业企业部门要保持良好的合作关系，需要共享共用资源。黄秀榕分析探究共享用工模 式风 险，关 于“共享 员工”模式及其风险的思考强调要树立先进的人力资源管理意识，创新优化现有的劳动力结构，围绕“共享用工”模式建立健全相应的体制机制和提供各类保障措施，如建立内部共享用工平台，实现资源的合理调配和高效利用。目前，学界对“共享用工”风险的防控措施大多是针对劳动者权益保护的，很少涉及从企业的角度分析单位如何规制共享用工的固有风险。因此，本文立足于企业间共享用法治探寻 楚天法治 工的研究视角，深入探究分析其法律风险和风险规制等问题，对于丰富劳动法理论和指导企业规制风险具有一定的价值。二、共享用工的内涵及延伸我国人力资源和社会保障部在 年阐明了“共享用工”的特性，“共享用工是指原用人单位将劳动者借调给其他企业，仍然保留二者的劳动关系，既要保障劳动者的合法权益，如支付工资和缴纳社保等；同时，借调企业要保障劳动者的人身安全，科学分配工作任务和调整工作时间。借调企业和原用人单位间签订民事协议，准确界定二者的权责义务。”共享用工基本内涵有如下特征：一是其前提为存在可供共享的闲置劳动力资源、各方平等自愿、不以员工调剂进行非法营利。二是其主要适用于意外事件导致企业停工停产(如自然灾害、缺乏订单等)、由于行业特点和生产淡旺季导致的员工需求量差距较大等特殊情况。三是其用工时间具有短期应急性，而且不打破原有雇佣关系，有一定的高灵活流动性。四是其禁止牟利性，借调员工的目的并非获得经营效益，员工借调过程中，禁止以“共享用工”之名掩盖非法劳动派遣的事实。从共享用工特征中，可知其存在三方关系。合同中存在三个主 体，分 别为 用 人单 位、用 工 单 位 和 劳 动 者。首先，用人、用工单位签订的合同属于民事合同，属于民事领域的范畴，要立足于不同视角进行多元评价，权利义务的转移更为复杂。其次，劳动者和用人单位的合同关系。“用人单位”雇佣劳动者后支付劳动报酬并获得劳动者提供的劳动，双方签订的合同属于劳动合同，雇佣劳动者的主体即为“用人单位”，被雇佣的主体为“劳动者”，二者通过签订劳动合同，明确双方存在“劳动关系”，属于一种劳动合同关系，雇主具有唯一性。最后，劳动者和用工单位的合同关系。用人单位将劳动者借调后，与借调单位签订民事合同，借调单位即为用工单位，获得用人单位提供的劳动力，用工单位使用劳动力的同时，还要进行劳动力管理和保障其合法权益。用工单位获得用人单位转让借调的劳动给付请求权和管理命令权。三、共享用工的法律风险(一)双重劳动关系认定的风险正常情况下，劳动者与一方用人单位存在一重的劳动关系，但是共享用工之下，劳动者可能与实际用工单位即缺工单位也存在劳动关系。因为共享用工中缺工单位发布命令、分配任务并管理员工，认定双方的劳动关系，认定基础为从属性标准。缺工单位获得共享员工提供的劳动力，共享员工接受缺工单位分配的任务、下达的指令和管理，缺工单位将共享员工的劳务费用支付给原单位，原单位仅作为劳动者劳动报酬的转移中介方，本质是缺工单位支付劳动报酬，符合劳动关系的认定标准，认为二者间存在劳动关系。劳动者和用人单位签订劳动合同并建立明面劳动关系，用人单位将劳动者借调给用工企业后，用工企业和劳动者建立实际劳动关系，表现为双重劳动关系性质。因此，对于用工单位来说，可能面临着劳动者工伤赔偿、工资支付、社保支付等方面的风险。(二)连带责任承担的风险用工单位获得用人单位转移的劳动者使用权和管理权，同时，掌握劳动力的指挥命令权和劳动力使用权，在掌握权力的同时必然要承担部分的雇主连带责任，如保护共享员工人身安全等。受到双重劳动关系的影响，劳动者实际上存在两个雇主，分别为用人单位和用工单位，不同雇主间内在联系的认定标准为共享员工的协议约定，说明这些雇主共同承担连带责任，均要维护劳动者的合法权益。(三)违法用工的风险共享员工与用工单位间具备事实劳动关系要件，与用人单位属于形式劳动关系，若是共享员工借调行为属于违法派遣，则用人、用工单位签订的劳动协议不具有法律效力，用工单位和共享员工便被认定为事实劳动关系，从而给用工单位带来诸多风险。雇主将员工雇佣和自身分别掩饰为共享用工和用工单位，并不存在真正的“用人单位”，只是一个名义和形式，共享员工的工作岗位、劳务报酬、薪资待遇和招聘录用等，最终全部由用工单位决定。但是明面上员工与用人单位签订合同，之后再将这些员工借调给用工单位，双方实现员工的“共享”，将员工雇佣行为掩饰为“共享用工”，伪装劳务派遣时经常出现伪装共享用工的问题，违反诸多国家的法律法规。这种情况下，用人单位只是明面上和与员工签订合同并代发劳动报酬，属于代行机构，真正和劳动者建立劳动合同关系的单位为用工单位，此时用工单位的本质就是用人单位。四、共享用工的风险规制(一)完善用工关系立法规范劳动立法确定共享用工的持续时间和适用范围，围绕共享用工协议、员工劳动合同、用工关系本身的法律性质、用工的时间等方面界定企业间是否存在共享用工。在劳动报酬支付的主体上，确定支付共享用工报酬适用的法定原则和相关法律法规，并不属于自治范畴。劳动立法中应明确原单位进行员工借调时不得获得经济收益，缺工单位和共享员工无需向原单位支付费用或报酬。限制劳动者就业自主权的规定内容失效。不考虑法律法规中包含的竞业限制约定，共享用工期间或结束后，原单位禁止员工加入缺工单位的约定，违背劳动合同法第 条法治探寻 楚天法治 明确规定要维护劳动者的就业自主权、用人单位不得随意滥用权力的立法精神和价值取向，属于无效约定。如今，法律法规尚未明确规定第三人侵权出现工伤问题的赔付依据，新型用工关系出现后，众多学者专家尚未对相关法律的适用和理解形成统一的认知。若第三人的工伤保险责任和侵权责任存在竞合，在立法过程中要围绕共享用工模式确定其解决方法，增强法律法规的适用性。(二)划清责任顺序用工单位拥有共享员工的使用权，属于用工主体，用人单位与共享员工签订劳动合同，属于社会保险缴纳主体，负责为员工缴纳社保。通常来 说，共 享 员工 出现 工伤 问 题时，应当由用人单位向劳动行政部门申请工伤，用工单位应予以配合。用人、用工单位均是共享员工的雇主，双方共享员工并签订协议时，要明确规定二者承担的赔偿责任和工伤缴纳义务等，用工单位可为共享员工再次购买特殊商业保险，才能有效防范和控制潜在风险。用人单位和劳动者签订劳动合同，劳动者工伤的赔偿主体为用人单位。若发现建立劳动关系的双方分别为劳动者和用工单位，则要承担劳 动者 工 伤赔 付的 连带 责 任。因此，在共享协议中应明确用人单位与用工单位之间的工伤责任划分。(三)明确协议内容共享用工协议本质是约定借入单位获得用人单位借调的劳动者，并掌握劳动力使用权的委托合同，变更劳动合同的法律基础为共享用工协议。缺工单位和用人单位通过书面协议的方式，确定共享员工的薪资待遇、福利报酬、责任义务、共享时间期限、工作任务、姓名数量，共同商议权责分配和原劳动合同履行期限等问题，结合劳动合同法(第条和第 条)的相关规定，共享员工要知晓共享用工协议中与自身相关的内容和规定。原单位和缺工单位在外借员工的过程中，要主动承担责任和履行义务，不得假借共享员工的名义开展非法劳务派遣行为。员工共享期间，如何申请病假和支付病假工资，针对违纪现象如何进行惩处，怎么进行员工绩效考核和培训工作，采取何种奖励惩罚措施等，尚未明确应该按照哪方单位的规则制度开展此类工作，无法有效保障共享员工的合法权益，容易出现共享员工和单位的矛盾纠纷问题。无论是用人单位还是用工单位，共享员工均要遵守这些单位的规章制度，要明确其权利义务。共享协议的期限应在原劳动合同剩余期限内。在共享用工中，原公司和员工之间是劳动关系，无法确定超出劳动合同期限后的劳动关系，共享协议时间并不在原劳动合同期限内，可能被认定为无效。所以，若共享协议的共享期限需要超过原劳动合同期限，原公司要与员工延长雇佣时间，如签署延长协议或续签劳动合同等。综上所述，在共享用工下，用人单位与劳动者之间存在单一的劳动关系，这也决定了相关的社会保险费用、工资的支付、工伤的赔偿都由用人单位承担。为避免用人单位与用工单位存在纠纷，在共享用工时应该明确用工协议的内容及责任承担方式。还需完善相关劳动立法，明确工资发放主体、工伤保险责任主体等容易发生争议的问题。参考文献:李帛霖共享员工视角下企业借调用工的本质及效力认定J中国人力资源开发,():王曼茜灵活用工视阈下的“共享员工”及其法律适用J山东工会