论禁诉令在国际投资仲裁中的运用_宁红玲.pdf

国际法研究Chinese eview of International LawNo.4(2023)论禁诉令在国际投资仲裁中的运用宁红玲魏丹*摘要:禁诉令在国际投资仲裁中的运用独具特色，它集中彰显了国际法治与国内法治的多维复杂关系。仲裁庭通常将仲裁规则中的临时措施条款作为发布禁诉令的规范基础。但禁诉令并不能与一般临时措施完全等同，仲裁庭对国内法律程序的干预应仅以保障国家善意履行条约义务、保护投资者诉诸仲裁的权利为宗旨。尽管理论上仲裁庭均宣称临时措施不仅可用于维护ICSID 仲裁的排他性，亦可用于维护当事方的程序性权利(即不恶化争端的权利和维护仲裁程序完整性的权利)，但在实践中，对于国内平行程序，以投资条约为基础的仲裁庭几乎不存在运用禁诉令维护仲裁排他性的现实需求;而与仲裁争端不相同但相关的国内法律程序，特别是刑事程序则可能会受到仲裁庭的干预，此时仲裁庭运用禁诉令维护仲裁程序的完整性，以及在特定履行类诉求中维护不恶化争端的权利。其背后的根源是投资仲裁庭为维护行业利益，人为割裂国际法体系与国内法体系，忽略国内法院作为与仲裁机构平等的争端解决机构的角色，并一味强调仲裁管辖权的至高无上。但不可否认，针对国内刑事程序运用禁诉令也体现了投资仲裁对国内法治的矫正功能，但该功能因受制于投资条约的授权范围而具有局限性。关键词:投资仲裁临时措施禁诉令管辖权平行程序法律体系的多元化与碎片化为国际争端解决提供了多种选择，但也可能导致平行程序，引发冲突。作为不同法域争端解决机制并存与交互的产物，禁诉令(anti-suit injunction)通常是指责令一方当事人停止或不启动外国司法程序的命令，对其违反构成蔑视法庭并面临被惩罚的威胁。禁诉令的运用极富争议，一方面，它具有明显的攻击性和侵入性，可能构成对其他法域司法管辖权的不正当干预，与礼让原则不兼容;另一方面，禁诉令作为不同法域司法协调的一种特殊形式，可能是减少滥诉的有效工具，有时甚至是达到实质正义的唯一有效工具。因此，禁诉令一直是跨国诉讼、国际仲裁等领域理论界和实务界热议的话题。与国际商事仲裁中的禁诉令相比，国际投资仲裁中的禁诉令有其独特之处:第一，它通常由投资者申请，要求东道国(包括其司法机构)中止或终止其国内司法程序;第二，仲裁庭通常认为以条约为基础的仲裁属于国际法体系，其与国内法律程序分属不同的法律秩序，礼让通常不是仲裁庭考虑的因素;第三，它的适用范围并不限于相同争端引发的平行程序，更常见的是与仲721*宁红玲，贵州民族大学法学院讲师，澳门大学法学院博士后;魏丹，澳门大学法学院副院长、教授、博士生导师。本文系 2020 年国家社科基金重大课题“国际私法视域下中国法域外适用的制度构建研究”(项目编号:20ZD203)的阶段性研究成果。Thomas aphael，The Anti-Suit Injunction(Oxford University Press，2015)，p.1*裁争端相关但不相同的国内法律程序，特别是刑事诉讼程序。禁诉令在国际投资仲裁中的运用集中彰显了国际仲裁庭与国内司法机构的互动模式，折射出国际法治与国内法治的多维关系。本文拟对国际投资仲裁庭运用禁诉令的规范基础、场景类型进行归纳探讨，并尝试剖析现象背后的理念和逻辑，揭示国际仲裁庭在维护国际法治和国内法治中的价值取舍。一禁诉令运用的规范基础国际投资协定对不同投资争端解决程序的冲突很少提供具体规则。在投资仲裁中，禁诉令请求均包含在临时措施请求中，通常与其他请求一并提出，且禁诉令请求占全部临时措施申请的比重较高。根据一项实证研究，中止东道国国内平行程序的请求占全部临时措施请求的 30.5%，中止国内刑事程序的请求占全部临时措施的 21%。绝大多数投资仲裁庭将仲裁规则中的临时措施条款作为发布禁诉令的权力依据。但主流观点 将临时措施条款作为发布禁诉令的规范基础 仍值得商榷，实践中的不同意见亦值得重视。为此，下文首先对临时措施条款进行仔细解读，对临时措施适用的规范要件进行具体的语境分析。(一)发布禁诉令的规则依据:临时措施条款除近年来缔结的少数投资协定，绝大多数投资协定未规定临时措施条款。临时措施条款通常出现在仲裁规则中，但对相关条款的理解与解释还应结合习惯国际法规则以及公认的一般法律原则。1.ICSID 公约及其仲裁规则关于解决国家和他国国民间投资争端公约(Convention on the Settlement of InvestmentDisputes between States and Nationals of Other States，ICSID Convention，下文简称 ICSID 公约)第 47 条规定:“仲裁庭可以在情形需要时建议(recommend)任何保护当事方各自权利所应当采取的临时措施，除非当事方另有约定。”第 47 条的起草历史表明缔约国并未授予仲裁庭“裁定”(order)有约束力的临时措施的权力。2022 年版 ICSID 仲裁规则(ICSID Arbitration ules)第 47 条对临时措施的适用规定了具体的条件。该条第 1 款规定，为了阻止可能对当事方或仲裁程序造成损害的行为，或为了在争端裁决作出之前维持现状，又或为保存可能与争端解决有关的证据，当事方可以要求仲裁庭“建议”临时措施。该条第 3 款规定，仲裁庭在考虑是否建议临时措施时，应考虑所有相关情形，包括措施的紧急性、必要性以及措施可能对各当事方产生的效果。而 ICSID 附加便利规则(ICSID Additional Facility ules)中临时措施条款使用的措辞则是“裁定”临时措施。二者使用821国际法研究2023 年第 4 期限于篇幅及主题，本文所涉及的国内法律程序仅限于具有审判功能的法律程序，不包括就临时措施、行政授权申请等作出裁定的其他国内法律程序。此项实证研究中“国内平行程序”的判断标准比本文的标准宽泛，其所指的“国内平行程序”涵盖了与仲裁争端相关但不完全相同的国内司法程序。David Goldberg et al.，“Empirical Study:Provisional Measures in Investor-State Arbitration(2019)”，British Institute ofInternational and Comparative Law，p.10，https:/ visited 10 July 2023)Christoph H.Schreuer et al.，The ICSID Convention:A Commentary(Cambridge University Press，2nd edn，2009)，p.759.的措辞明显不同。在解释 ICSID 公约及 ICSID 仲裁规则中的“建议”时，应当赋予该区别以实际意义，即“建议”与“裁定”的含义不能等同。在实践中，自 Maffezini v.Spain 案开始，ICSID 仲裁庭几乎一致认为其具有“裁定”或“命令”有约束力的临时措施的权力。不过，有学者认为，从 ICSID 公约立法历史看，赋予临时措施约束力的仲裁实践明显超越了国家同意。但这并非意味着 ICSID 公约框架下的临时措施没有任何法律效力。根据善意履行条约的一般法律原则，国家应确保投资者根据投资条约享有诉诸仲裁的权利，进而负有善意推进仲裁程序的一般性义务，否则仲裁庭应享有必要的权限以实现其职能，并可能会在最终裁决时考虑当事方的行为。2.国际商事仲裁规则与 ICSID 公约的缔约背景不同，国际商事仲裁规则通常由仲裁机构或专业组织制定，并通常适用于平等商事主体之间的争端解决。相应地，国际商事仲裁程序规则均宽泛地规定仲裁庭可以或应当以“裁定”或“裁决”(award)的形式作出临时措施。大多数投资条约都规定了可以根据 联合国国际贸易法委员会仲裁规则(United Nations Commission on International TradeLaw Arbitration ules，下文简称 UNCITAL 仲裁规则)进行仲裁。1976 年版 UNCITAL 仲裁规则第 26 条规定:经当事一方请求，仲裁庭对争议的标的物可以采取它认为必要的任何临时性措施，并且可以采用临时裁决的形式作出。基于此，通常认为该规定赋予仲裁庭作出具有约束力的临时措施的权力。此外，国际商会国际仲裁院、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、伦敦国际仲裁院等仲裁机构的仲裁规则中的临时措施条款均采用了相同或类似措辞。2010 年版UNCITAL 仲裁规则第 26 条对临时措施的适用条件规定得更加细致，增加了“维持现状”以及“对仲裁过程本身的妨碍”等情形。第 26 条在扩权的同时也对临时措施的适用施加了严格的条件限制，该条第 3 款规定:(a)如果不下令采取此种措施，所造成的损害可能无法通过损害赔偿裁决加以充分补偿，而且此种损害大大超出如果准予采取此种措施可能给该措施所针对的一方当事人造成的损害;并且(b)请求方当事人有在仲裁请求实体上获胜的合理可能性。但对此种可能性的判定，不得影响仲裁庭以后作出任何裁定的裁量权。3.投资协定中的规则大多数投资协定并未涉及仲裁程序中的临时措施。近年来缔结的某些投资协定，如欧盟与加拿大的 综合经济与贸易协定(Comprehensive Economic and Trade Agreement，简称 CETA)第 8.34 条规定了临时措施条款，其内容为:“为维护争端当事方的权利或确保仲裁庭管辖权的充分有效，仲裁庭可以裁定临时措施，包括保全争端当事方掌握或控制的证据或保护仲裁庭管辖权的临时措施就本条而言，裁定包括建议(recommendation)。”该条明文授予了仲裁庭921论禁诉令在国际投资仲裁中的运用Michael D.Goldhaber，“The ise of Arbitral Power Over Domestic Courts”，(2013)1 Stanford Journal of Complex Litigation373，p.400.见 国际商会 2021 年仲裁规则第 28 条、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院 2017 年仲裁规则第 37 条、伦敦国际仲裁院 2020 年仲裁规则第 25 条。“裁定”临时措施的权力，并且明确仲裁庭也可以以温和的方式 “建议”的形式 行使此种权力。该条款明确规定“裁定包括建议”，这似乎也可以印证前述“建议”不能涵盖“裁定”的论述，否则该条款就无需特别对此予以规定。除 CETA 外，全面与进步跨太平洋伙伴关系协定(Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership，简称 CPTPP)第9.23 条第 9 款亦规定了与 CETA 相同的临时措施条款。可见，缔约方通过双边或区域协定，突破了 ICSID 公约的规定。4.小结无论是 ICSID 公约及其仲裁规则，国际商事仲裁规则，还是投资协定，其临时措施条款均未明确临时措施是否可以针对国内司法程序作出，也未对禁诉令规定特殊规则。不过，2022年版 ICSID 仲裁规则第47 条与2010 年版 UNCITAL 仲裁规则第26 条第2 款规定仲裁庭可以采取临时措施维护仲裁的程序性权利。据此，仲裁庭具有针对国内司法程序发布禁诉令的权力。不过，这也意味着仲裁庭仅能在国家非善意履行条约义务，损害投资者诉诸仲裁的权利或破坏仲裁程序的完整性，或司法程序自身引发国家责任情形下干预国内司法程序。而 CETA 以及CPTPP 中“确保仲裁庭管辖权的充分有效”以及“可以裁定临时措施”的措辞不仅明确赋予了仲裁庭作出临时措施的权力，其权力范围似乎还可以涵盖作出维护仲裁庭管辖权的排他性和维护仲裁程序性权利的措施的权力。(二)发布禁诉令的规范要件在已公开案件中，除 SGS v.Pakistan 案和 Millicom v.Senegal 案外，其他仲裁庭在决定是否作出禁诉令时，均套用一般临时措施的适用条件，并未将禁诉令与其他临时措施区