ESG趋向下的公司治理现代化_郭雳.pdf

第 60 卷 第 4 期2023 年 7 月北京大学学报(哲学社会科学版)Journal of Peking University(Philosophy and Social Sciences)Vol60，No4Jul 2023法 与 经 济 学 研 究ESG 趋向下的公司治理现代化郭雳武鸿儒(北京大学法学院，北京 100871)摘要:近年来，ESG 理念引起国际社会的广泛关注，域外也不乏将该理念纳入公司治理的制度实践。我国公司法早已确立公司社会责任要求，最近又呈现出将公司社会责任进一步明确化、法律化的立法趋势，但其具体要求和法律效力仍不明确。这一治理要求应兼具较低限度的强制性要求和较高限度的授权性规则的结合，强制要求公司决策时考虑公司行为的负外部性，并对公司机关作出更广泛的 ESG 授权，允许其偏离对股东利益最大化的追求。如此，既实现这一规范的制度目的，又赋予公司在 ESG 趋势下的更多决策空间，实现公司治理的现代化。关键词:公司治理;ESG;授权偏离;强制内核;外部性中图分类号:D 913.994文献标识码:A文章编号:1000-5919(2023)04-0149-09一、问题的提出2005 年 公司法 第 5 条对公司的经营活动提出了“接受政府和社会公众的监督，承担社会责任”的要求。对于这一规定，有观点批评认为，其并未采用强制性措辞，因而公司的社会责任属于伦理道德义务还是法律义务、社会责任的具体内容与承担主体都不明确。更有观点认为，公司法 第 5 条是“以法律条文发出了一个道德号召”。最近公布的 公司法修订草案(二审稿)(以下简称“草案”)将 公司法第 5 条拆分为 草案 第 19 条和第 20 条，分别规定了公司的合规经营义务与社会责任。草案 第 20 条进一步明确，公司应“充分考虑公司职工、消费者等利益相关者的利益以及生态环境保护等社会公共利益”，这既将 ESG 理念(ESG 即 Environment，Society 和 Governance 的合称，要求公司在环境保护、社会公益和公司治理方面考虑更多利益相关者的利益，而非单纯追求经营利润的最大化)整体作为对公司社会责任承担的要求，也彰显出将公司社会责任制度明确化、法律化的立法意图。晚近科学证据的昌明和社会理念的进步对公司行为提出了更高的要求。一方面，越来越多的证据表明，公司行为将影响到社会公众，而非仅仅影响狭义利益相关者与公司之间的利益分配。另一方面，在金融危机后，对公司经济权力不当影响社会环境和整体经济系统的顾虑渐增，从理论上也对公司在决策时顾及对社会的影响提出新的要求。2005 年以来，围绕公司社会责任规范是否以及在何种程度上具有强制性，学界已经展开了长足的讨论。本文第一部分从宏观(国家及国际条约)和微观(企业与市场)两个层面，简要梳理近年来兴起的 ESG 趋势对传统公司治理的冲击，第二部分和第三部分分析 ESG 治理要求的强制性与授权性，提出 ESG 治理要求应当被解释为兼具强制性内核和授权性外延的公司治理规范，第四部分在此基础上探讨这一要求的制度实现，最后是一个简要的结论。收稿日期:20230112作者简介:郭雳，男，山西太原人，北京大学法学院教授。侯东德、韦雅君:生态型公司法的理论证成及制度实现 ，当代法学 2022 年第 5 期，第 120132 页。史际春、肖竹、冯辉:论公司社会责任:法律义务、道德责任及其他 ，首都师范大学学报(社会科学版)2008 年第 2 期，第 3951 页。150北京大学学报(哲学社会科学版)2023 年二、ESG 趋势对传统公司治理的冲击ESG 包括公司在运营过程中或投资者在进行投资时需要考虑的风险、社会影响和商业机会等一系列原则和因素。这一概念发源于 20 世纪 60 年代的社会责任投资(Socially esponsible Investing，简称SI)理念，此后美孚石油泄漏事件又引发了社会对环境污染问题的高度重视，从而形成了环境保护和社会责任并重的内涵。ESG 以国际条约的形式凝聚了多国共识。以气候变化为例，联合国气候变化框架公约 于 1992年生效，迄今全球已有 198 个成员国签署加入，旨在“将大气中的温室气体(GHG)浓度稳定在一个水平，以防止人为干扰对全球气候系统造成危害”。2015 年，196 个签署成员国通过了巴黎协定，希望借此减缓全球气候变暖速度、增强全球应对气候变化的能力。这些国际条约和政府间承诺对推动各国积极应对气候变化提供了宏观政策层面的必要条件，但微观层面的激励措施尚不显著。IPCC 在 2022 年指出“如果所有行业都没有立即并深度开展减排，1.5 摄氏度的全球变暖限制是遥不可及的”。行业未能积极减排的主要原因是温室气体排放者缺乏足够的激励。对于企业而言，排放行为除非造成实质性的风险和资产消耗，否则不会影响其财务报表。面对全球气候变化，中国始终自觉承担大国责任、保护环境、追求可持续发展。绿色发展和生态文明建设既是中国式现代化的核心特色，也是其本质要求。截至目前，我国已经签订了一百五十余项生态环境国际公约或者合作文件，公布施行了数十部生态环境类法律，并将“生态文明”“和谐美丽”写入宪法序言。在法治理论中彰显发展观、生态观，扩展中国式法治现代化的理论内涵，是其内在要求。以高水平法治推进高质量发展，是中国式法治现代化题中的应有之义。除宏观政策外，企业还直接面临着气候变化、公司治理等多方面的压力。仍以气候变化为例，企业面临的相关风险大致包括“物理风险”和“转型风险”两类。物理风险包括因气候变化导致的有形资产、运营和供应链等资产的损失。这些物理损失可能源于严重甚至极端的天气事件，如干旱、丛林大火、洪水和飓风，或更显著的长期气候变化。据全球减灾和恢复基金统计，2017 年中国自然灾害造成直接经济损失约 500 亿美元，占 GDP 的 2%。?10转型风险是企业在向低碳和气候友好的未来转型过程中因社会和经济变化而面临的风险，如因?10International Finance Corporation:IFC Environmental，Social，and Governance(ESG)Guidebook，p13Blaine Townsend:From SI to ESG:The Origins of Socially esponsible and Sustainable Investing，The Journal of Impact ESG Investing，Vol 1(1)，2020，pp 1025Climate Action Tracker:Despite Glasgow Climate Pact 2030 Climate Target Updates Have Stalled，p1John Armour，Luca Enriques Thom Wetzer，Mandatory Corporate Climate Disclosures:Now，but How?，ColumbiaBusiness Law eview，Vol2021(3)，2021，pp10851146温华军、张秋生:中国式现代化道路的生态文明理念及其贡献 ，南京大学学报(哲学人文科学社会科学)2022 年第 6 期，第 2129 页。张震、袁周斌:人与自然和谐共生的中国式现代化之法治体系与方略 ，重庆大学学报(社会科学版)2023年第 2 期，第 196208 页。胡明:以中国式法治现代化全面推进法治中国建设 ，政法论坛 2023 年第 1 期，第 313 页。黄文艺:推进中国式法治现代化 构建人类法治文明新形态 对党的二十大报告的法治要义阐释 ，中国法学 2022 年第 6 期，第 526 页。Task Force on Climate-elated Financial Disclosures，ecommendations of the Task Force on Climate-elated FinancialDisclosures，pp 56Global Facility for Disaster eduction and ecovery World Bank，Learning from Experience:Insights from China sProgress in Diaster isk Management，p13第 4 期郭雳等:ESG 趋向下的公司治理现代化151碳定价政策变化导致对碳密集产业投资所产生负面影响的政策风险、应对气候变化过程中因不当披露或宣传导致的声誉风险、以及气候相关诉讼导致的责任风险，包括损害赔偿或进一步排放禁令等关联性风险。这些风险表现为来自市场投资者和激进团体诉讼的多重压力。同时，气候诉讼的形态也由传统以公司、非政府组织和个人针对政府提起的诉讼模式，更多转变为针对私营部门和金融机构的诉讼。随着环境风险的加剧和观念的进步，ESG 理念既影响着宏观的国家政策，也形塑着微观的商业经营。自 2008 年全球金融危机开始引发金融业对公司治理的高度重视，到人文主义、人权意识的全面提升导致对社会的关注，再到近年来全球气候变化、生态环境问题加剧，对环境的治理，ESG 从三个相对独立的概念，逐渐发展为其内涵紧密相关的制度理念，从曾经的企业附加价值逐渐升级成当代企业生存的“标准配置”，为公司治理、企业管理架构及社会的可持续发展带来巨大冲击及转型挑战。在公司治理的语境下，这一理念旨在要求公司管理层在作出商业决策时，除追求股东利益最大化外，还须纳入ESG 理念，保障更广泛的社会利益。三、ESG 治理规范的授权性与强制性ESG 理念既表现为社会和政府等外部力量希望公司承担更多的责任，也表现为关心更广泛利益的投资者和其他利益群体希望通过公司治理机制影响公司的决策。前者与公司之间的联结是规制与受规制者的关系，通常强制要求公司将 ESG 事项纳入考量;后者与公司之间的联结是契约各方的关系，公司机关在公司法授权的范围内平衡各方的诉求。尽管从现行公司法 第 5 条到草案 第 20 条，我国公司社会责任规范呈现出更加明确化、法律化的趋势，但 ESG 事项本身极为广泛，将其纳入公司治理要求需极为谨慎。如果将 ESG 事项全部强制性地纳入治理，公司机关将无所适从，甚至难以承担最根本的商业经营职责;而如果将 ESG 治理要求一概理解为对公司的道德号召，则难以有效应对客观挑战，也难以实现其制度目的。出于不同的理念和对法域内不同力量的回应，面对 ESG 理念对公司治理和商业经营的冲击，域外的立法回应并不一致。以美国为代表的法域比较保守，在强制要求公司承担社会责任时较为迟疑，更多希望交由市场化机制来决定。美国并未强制要求公司董事在决策时考虑 ESG 事项，尽管 SEC 最近也在试图制定与 ESG 相关的强制信息披露规则，机构投资者已经在推动上市公司重视 ESG 事项方面作出了重要贡献。以立法强制公司董事在决策时考虑 ESG 事项的代表法域是欧洲。欧盟各国在此前都有一些立法尝试，这些尝试修订了董事的义务，并已经出现依据这些法律提起诉讼的案例。2022 年，欧盟委员会通过一项指令，要求受规制的公司在多个方面采取行动，在整个供应链的上下游保护人权、阻止全球变暖，这一指令将在欧洲议会和欧洲理事会批准后在欧盟范围内正式生效。另外，印度、毛里Joana Setzer Catherine Higham，Global Trends in Climate Change Litigation:2021 Snapshot，p12United Nations，Corporate Governance in the Wake of the Financial Crisis2010 年 SEC 制定了解释性指引，帮助发行人披露与气候变化相关的事项。2022 年初，SEC 为一项要求发行人向投资者披露气候相关事项的规则征求意见，参见 The Enhancement and Standardization of Climate-elatedDisclo