《民法典》视阈下违约金司法酌减规则的区分适用论.pdf

*覃榆翔,中国政法大学民商经济法学院博士研究生、经济师。1 由于关于民法典合同编通则的司法解释尚未正式出台,为保持资料论证的有效性,对于内容大体相同且对本文论证不产生实质影响的条文将直接援引 合同法解释(二)。N o.3,2 0 2 3p p.1 2 6 1 4 3 民法典视阈下违约金司法酌减规则的区分适用论覃榆翔*内容提要:衡诸学术、实务两界,素有违约金司法酌减规则是适用于惩罚性违约金,还是补偿性违约金的论争。在 民法典时代,宜从功能主义出发,依据当事人的合意内容对违约金做出补偿功能与压力功能的区分。详言之,当事人若是以督促履约作为违约金的合意内容,构成压力功能的违约金;若是以损害赔偿的预定为合意内容,则构成补偿功能的违约金。至于对违约金功能的识别,可在附条件法律行为的技术理路下,通过观察违约金生效条件的内部构造得到实现。据此,在违约金发挥压力功能的场合,只需顾及违约金合意的形成是否符合合同效力控制规则的要求,而不存在违约金司法酌减规则的适用空间;但在违约金发挥补偿功能的场合,特别是对最高损害赔偿的预定而言,囿于违约金司法酌减规则适用过程的实质是损害赔偿规则思路的运用,因而适用违约金司法酌减规则有其法理基础和制度空间。关键词:压力功能 补偿功能 功能的识别 合同效力控制规则 违约金司法酌减规则最高人民法院在2 0 2 2年1 1月发布了 关于适用 合同编通则部分的解释(征求意见稿)(下文简称 征求意见稿),向全社会公开征求意见。征求意见稿第6 8至7 0条均是有关违约金司法酌减规则具体适用的规定,大体延续了 最高人民法院关于适用 若干问题的解释(二)(法释 2 0 0 95号)(以下简称 合同法解释(二),1但亦作出了一定的补充和完善,特别是:第6 8条明确指出,显失公平的违约金必然适用于违约金司法酌减规则,且合同当事人无法通过意思自治排除适用;第6 9条强调违约方具有严重违背诚信原则行为的,其减少违约金的请求不予以支持。相比于之前的司法解释,征求意见稿明确了违约金司法酌减规则的区分适用情形,有利于营造诚实信用的市场交易氛围。621覃榆翔:民法典视阈下违约金司法酌减规则的区分适用论但是,征求意见稿的局限也是显而易见的,其延续着 中华人民共和国合同法(以下简称 合同法)时代根据违约金的补偿性或惩罚性区分适用违约金司法酌减规则的立场。质言之,违约金的“显失公平”表征着其为惩罚性违约金的定位,因而受到违约金司法酌减规则的调整,但若是在债务人发生严重违背诚信原则的情形下,惩罚性违约金将不受到调整。后者的排除适用固然可圈可点,但前者将显失公平作为构成要件的做法,不仅与合同效力控制规则在规范适用上发生重叠,同时也裁剪了当事人的意思自治,给违约金条款的履行增加了不确定性,如此安排是否合理值得商榷。申言之,征求意见稿做出区分适用违约金司法酌减规则的尝试是值得肯定的,但如何既兼顾违约金作为意思自治的产物,又能充分发挥违约金司法酌减规则的规范效用,形成体系融贯的区分适用路径,殊值深思。一、困境溯源:违约金司法酌减规则的适用之争(一)实践:以损失为酌减基点抑或兼顾当事人的合理利益?中华人民共和国民法典(以下简称 民法典)第5 8 5条第2款第二个分句承继了 合同法第1 1 4条第2款第二个分句的规定,将“约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”作为我国民法上的违约金司法酌减规则。依文义解释可知,倘若当事人在合同中约定的违约金“过分”高于违约行为造成的损失,即可向裁判者提出减少违约金的请求。故而,在司法实践中,“违约金的实质是违约方对守约方造成损失的赔偿”的观点曾一度被奉为圭臬。2从违约金司法酌减规则的规范构造来看,“过分高于”“损失”等抽象化概念的表达往往因为价值判断的介入而在规范适用上带来或多或少的不确定性,以至于给法律的确定性带来严峻的挑战。为矫此弊,合同法解释(二)第2 9条第1款规定,法院应当根据公平原则和诚实信用原则,并结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素,判断违约金是否过高并作出调整。3但该条第2款却又以“违约金超过造成损失的百分之三十”作为认定“过分高于造成的损失”的一般标准。4由此可见,二者形成了迥然不同的判断方式。第1款提出了综合多种因素进行违约金调减作业的“综合衡量法”;而第2款却径直以超过损失的百分之三十作为衡量基准。就规范适用的便捷性而言,由于综合衡量法内生的模糊裁判尺度、严厉的举证责任要求与司法效率的追求相违背,且第2款所用的“一般可以”之表达又恰好令其具备得以普遍适用的解释论上的结果,自然就使得以损失为基准且易于量化的数字型酌减模式成为裁判实践的主流。5遂使得第1款的“综合衡量法”不再“综合”而是“简单”,也即“超过百分之三十”即可达致酌减违约金的条件。7212345参见最高人民法院(2 0 1 6)最高法民申2 3 8 4号民事裁定书。相对应的条文参见 征求意见稿第6 9条第1款,该款规定:“当事人依据民法典第五百八十五条第二款规定请求对违约金予以适当减少的,人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础,兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素,遵循公平原则和诚信原则进行衡量,并作出裁判。”相对应的条文参见 征求意见稿第6 9条第2款,该款规定:“当事人约定的违约金超过依据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的,一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的 过分高于造成的损失。”参见覃榆翔:再论违约金的规制模式:异化与回归,载 南大法学2 0 2 3年第1期。2 0 2 3年第3期职是之故,酌减违约金的司法实践一直将违约金作为债权人受有损失的预先约定,并通过对高额违约金的事后调减,将违约金的支付停留在补偿债权人受有损失的水平,但依此思路而为的违约金酌减已与损害赔偿规则的运用无异。6不妨说,我国的司法实践业已形成以数字型导向为酌减模型,将当事人的实际损失作为基准,强调从违约金的约定金额与实际损害的比较关系来适用酌减规则的裁判思路,7且该裁判思路由于具有便捷裁判的优势,正潜移默化地影响着法官调整违约金的意愿和习惯。虽然,这一裁判思路或许能带来形式上的公平,但却会对当事人的意思自治造成不合理的干预,甚至会造成在违约行为发生后出现当事人利益状态失衡的结果。因而,为防止机械司法而可能造成的实质不公平,关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见(法发 2 0 0 94 0号)(以下简称 民商事合同指导意见)、全国法院民商事审判工作会议纪要(法 2 0 1 92 5 4号)(以下简称 会议纪要)等文件均指出,应当“充分尊重当事人的意思自治”,且不应只以“实际损失”或者“损失”作为调整违约金的基准。至此,数额上或将超出损失的违约金逐渐为司法实践所认可,而该类型的违约金多被冠以“惩罚性违约金”的称谓。8溯源违约金的发展历程,惩罚性违约金与补偿性违约金并非一对“双胞胎”,而是在补偿性违约金发展到一定阶段之后,因补偿性违约金难以适应交易多样化之现实需求而产生了惩罚性违约金存在的实践空间。有判决就认为,违约金的数额兼具补偿损失和当事人对违约行为的惩罚意图;9还有的法院认为,若当事人约定的违约金旨在惩罚违约方之违约行为,防止违背诚实信用行为的发生,应将其认定为惩罚性违约金。1 0由此,违约金的意思自治属性也逐步为人们所肯认。近年来,最高人民法院对违约金的酌减有了新的认识:违约金司法酌减规则的目的在于恢复契约实质自由,因而适用于惩罚性违约金而非补偿性违约金,因为补偿性违约金的实质是损害赔偿的预定,惩罚性违约金才是真正的违约金。1 1是故,违约金司法酌减规则的适用将不再只是以实际损失衡量双方的损益,而是赋予法官自由裁量权去恢复契约的实质自由,以期在当事人的意思自治和契约的公平正义中寻求平衡。因此,引入惩罚性违约金的概念实则是为了矫正实践中一律将违约金作为损害赔偿的预定来处理的裁判思路,从而为充分顾及当事人在合同中的合理利益提供理论基础。然而,一方面,承认意思自治下惩罚性违约金的存在,另一方面,又为了追求公平正义,将违约金司法酌减规则作为约束惩罚性违约金的制度工具,若此,能否实现违约金司法酌减规则的制度价值则不无疑问。具言之,交由裁判者去实现意思自治与公平正义的平衡,但作为第三方的裁判者,唯有围绕并量化债权人的受有损失,才能为其定夺提供合法性和合理性的依据。倘若如82167891 01 1参见邓辉、王浩然:违约金制度的功能优化,载 财经法学2 0 2 1年第2期。参见姚明斌:违约金论,中国法制出版社2 0 1 8年版,第1 9 0页。参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:中华人民共和国民法典合同编理解与适用(二),人民法院出版社2 0 2 0年版,第7 7 7 7 8 0页。参见最高人民法院(2 0 1 6)最高法民终1 0 6号民事判决书;最高人民法院(2 0 1 7)最高法民再3 3 3号民事判决书等。参见北京市第二中级人民法院(2 0 1 7)京0 2民终8 6 7 6号民事判决书。参见前引 8,最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编书,第7 7 7 7 8 0页。覃榆翔:民法典视阈下违约金司法酌减规则的区分适用论此,则是变相地将“违约造成的损失+当事人对其他损失的合理预计”作为惩罚性违约金的内核。故而,惩罚性违约金概念的出现,无非提请裁判者在适用违约金司法酌减规则时,注意更为全面地考察当事人在合同中的合理利益,但却仍未让裁判者脱离将违约金与损失直接挂钩的逻辑窠臼。(二)学理:补偿性违约金的辅助工具抑或是惩罚性违约金的约束工具?实际上,我国学界早已就违约金的补偿性和惩罚性展开如火如荼的讨论。但学界对于二者的区分并不唯当事人受有的损失而论,尚有违约金请求权能否与其他请求权并存之论调,进而产生了“损失比较说”和“责任关系说”的类型区分。1 2所谓的“损失比较说”,是将违约金的惩罚性与补偿性之区别立基于违约金与违约行为所造成的实际损失之比较上。若违约金过分高于损失的,那么构成惩罚性违约金;若违约金没有过分高于实际损失的,则属于补偿性违约金。1 3所谓的“责任关系说”系建立在违约金责任能否与其他违约责任同时存在的测度,即当违约方承担违约金责任后,非违约方能否要求违约方承担继续履行、损害赔偿的责任,倘若可以,便是惩罚性违约金,反之则是补偿性违约金。因此,补偿性违约金和惩罚性违约金所侧重实现的利益不同,导致违约金司法酌减规则究竟应以何者作为适用对象渐生分歧。在体例设计和安排上,民法典第5 8 5条第1款是关于违约金的一般规定,第2款的第二个分句才是违约金司法酌减规则。因此,出于逻辑的融贯性和体例的关联性考量,违约金司法酌减规则的适用对象应当以第1款所规定的违约金类型为准。如此,第1款所规定的违约金性质究竟为何,便成为学界对违约金司法酌减规则适用对象论争之起点。有观点认为,我国实证法上的违约金从本质上看是补偿性违约金,因此需要通过违约金司法酌减规则将过高的违约金调整至与债权人的实际损失相当,1 4也即惩罚性违约金并不适用于违约金司法酌减规则。1 5与此相反的是,有学者认为,倘若认为我国实证法上的违约金属于损害赔偿的预定,那么对违约金应当适用损害赔偿法的一般规则,而惩罚性的违约金则可以通过违约金司法酌减规则达到与其所担保利益等价的效果。1 6综上,违约金司法酌减规则适用对象的纷争,乃至其存在意义的分歧,皆缘起于补偿性违约金与惩罚性违约金的概念区分。从补偿性违约金与惩罚性违约金分化的流变来看,法国法将违约金视为损害赔偿的预定,在法国之后,民法法系国家便以补偿性违约金的观念为基础构建起违约金制度,而惩罚性违约金则是因制度供给不足而生之与补偿性违约金相对立的概念。详言之,在违约发生后,为避免债权人要通过损害的证明、因果关系的证明等繁琐的损害赔偿程序才能实现对损失的填补,便在立法上明示当事人可以在订立合同时事先约定损害赔偿的总额,由此创设出民法法系国家的违约金制度。1 7基于该推论,违约金司法酌减规则便是为了