《民法典》视域下土地经营权担保法律制度研究_胡瑜瀚.pdf

45 北京农业职业学院学报Journal of Beijing Vocational College of Agriculture第37卷 第4期2023年7月Vol.37 No.4July 2023一、引言土地经营权担保是实现农村土地经济价值的重要方式。中华人民共和国农村土地承包法（以下简称农村土地承包法）以立法形式固定了农村土地“三权分置”改革的试点成果，允许“承包地的土地经营权”进行流转、担保。中华人民共和国民法典（以下简称民法典）删去“耕地使用权不得担保”的规定，从法律层面上允许了土地经营权担保。然而农村土地承包法第四十七条“土地经营权融资担保办法由国务院有关部门规定”，因相关融资担保办法暂未出台，无法对其权利性质、担保类型等问题作出回应。为保证法律的稳定性和可预测性，应当从法律解释论的角度对民法典未尽事宜进行解释和补充。二、土地经营权担保制度的规范分析（一）土地经营权担保的权利性质1.土地经营权担保的权利性质以土地经营权的权利性质为基础一部分学者认为只有厘清土地经营权的权利性质，才能明确土地经营权担保物权，在此基础上存在“用益物权说”“债权说”和“物权债权二元说”三种观点。持第一种观点“用益物权说”的学者认【基金项目】国家社会科学基金青年项目（19CFX018）【收稿日期】2023-02-26【作者简介】胡瑜瀚（2000 ），女，四川成都人，四川农业大学法学院 2021 级马克思主义法学专业硕士研究生。研究方向：农村法治、土地法。民法典视域下土地经营权担保法律制度研究胡瑜瀚（四川农业大学 法学院，四川 雅安 625000）【摘 要】中华人民共和国民法典构建了土地经营权担保法律制度的宏观框架和基本原则，针对试点实践中土地经济价值难以实现和土地经营权担保融资效果不明显的问题，从学理和规范层面入手，提出土地经营权担保物权的权利性质为抵押权，担保类型为抵押。以流转为标准区分担保主体，不发生流转时，主体为土地承包经营权人和金融机构；发生流转时，主体为土地经营权人和金融机构。应当在 中华人民共和国民法典 视域下结合土地经营权担保的适用困境，明确土地经营权担保的主、客体，采用登记生效主义，探索担保权利实现方式，并进一步完善配套制度建设。【关键词】土地经营权担保；土地经营权抵押；土地经营权；土地承包经营权【中图分类号】D922.3 【文献标识码】A 【文章编号】1671-7252（2023）04-0045-07DOI:10.19444/ki.1671-7252.2023.04.007 46 北京农业职业学院学报 2023 年 第 4 期为，土地经营权是权利人对土地依法占有、使用、收益1。土地经营权担保的客体是土地经营权，以用益物权作为担保物2，其担保权属于抵押权。持第二种观点“债权说”的学者认为，依据现行法律债权意思主义和登记对抗主义的物权变动条款3，土地经营权不以登记为生效要件，属于债权，其担保权属于权利质权。如果承包方需要在土地未流转时设立担保，可采用两种方式，方式一是直接以土地承包经营权设立担保，按此方式，土地经营权“债权说”的观点对于认定土地承包经营权担保的权利性质没有关联。方式二是承包方先为自己设立土地经营权，再以土地经营权设立担保，但这种方式属于在自有的用益物权上设立债权，不符合民法典第五百五十七条“债权债务同归于一人”时债权债务终止和农村土地承包法第九条承包方“保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权由他人经营”的法律规定。持第三种观点“物权债权二元说”的学者认为，流转期限不满五年的土地经营权的权利性质为债权，五年以上的为用益物权45。直接以未经流转的土地承包经营权设立担保或以流转五年以上的土地经营权设立担保的，担保物土地经营权具有物权属性；以不满五年的土地经营权设立担保的，担保物土地经营权具有债权属性5。但是，土地经营权是土地利用权能和经营权能的集合，单纯以经营期限或设立方式作为权利性质的区分标准，不符合“物权法定原则”和“物权债权二分原则”。2.直接认定土地经营权担保的权利性质持第四种观点“土地经营权担保一体说”的学者认为，从立法目的出发，土地经营权担保规则的逻辑起点应当是通过赋予金融机构担保权利，实现土地的融资功能，发挥土地的经济价值6。因此，土地经营权的权利性质与其担保物权权利性质之间没有必然联系，可以越过土地经营权直接讨论土地经营权担保的权利性质7。第一种观点认为土地经营权担保的权利性质依赖于土地经营权，否则会给之后的立法工作和实践工作留下难题。但是，结合土地经营权担保的试点情况，笔者认为第四种观点更符合“三权分置”“土地经营权”和“土地经营权担保”的立法目的，并且按照体系解释，农村土地承包法明确规定了土地经营权担保。因此，应当重点关注土地融资的实践路径。基于上述讨论，在明确土地经营权担保物权的必要性和设权思路的基础上，还需进一步分析担保物权的担保类型，以厘清担保物权的权利性质。（二）土地经营权担保的类型第一，土地经营权抵押于法有据。2014年中央一号文件提出允许以承包土地的经营权“抵押融资”。民法典第三百四十二条明确将抵押作为土地经营权流转方式之一。第二，土地经营权担保不适合设立权利质权。比较来看，抵押人有权在抵押期间继续占有、使用或转让抵押物，也可以转让抵押财产；而设立权利质权后，出质人应当向质权人交付权利凭证，质权自交付或登记时设立，原则上需协商同意才能转让。金融机构致力于金融领域的投资，没有进行农业经营的能力，为其设立权利质权不符合充分利用土地的原则。且建设用地使用权、海域使用权等不动产权利也是规定在抵押权之列，仅动产权利进入了权利质权的范畴8，土地经营权担保物权在不动产属性和实物属性上更贴合抵 47 胡瑜瀚：民法典视域下土地经营权担保法律制度研究押权而非权利质权。第三，土地经营权担保物权的物质基础是作为不动产的土地。根据民法典第四百二十五条和第四百四十七条规定，其担保物权不存在动产质权和留置权的可能。综上分析，土地经营权担保物权的权利性质为抵押权，担保类型为抵押。（三）土地经营权担保的主、客体根据农村土地承包法第四十七条规定，担保主体是指担保人（承包方、受让方）和担保权人（具有土地经营权担保业务资质的金融机构）。农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法（以下简称暂行办法）中规定，担保人是指“通过家庭承包方式依法取得土地承包经营权”的承包方和“通过合法流转方式获得承包土地的经营权的农户及农业经营主体”，即受让方。学界普遍认同受让方作为担保人在土地经营权上设立担保物权，但是当担保人是承包方时，担保客体“承包地的土地经营权”的性质是“土地经营权”还是“土地承包经营权”存在较大争议。持前一观点的学者认为，承包地没有流转就不存在承包方的“土地经营权”，但是当在承包地上设立担保物权时，承包方提供的担保财产是不具有身份属性的“土地经营权”9。也有学者提出，应允许承包方先为自己设定土地经营权再设定担保48。而持后一观点的学者认为，根据物权法定原则，承包方对承包地享有的权利在法律表达上仅为“土地承包经营权”而非“土地经营权”7216。实际上，土地承包经营权和土地经营权都具有经营收益的权能，是否具有身份属性与能否担保没有必然联系。因此，应当采用后一种观点，当不发生土地流转时，土地经营权担保的主体是作为承包方的土地经营权人和金融机构，客体是“承包地的土地经营权”，即土地承包经营权；当土地流转时，土地经营权担保的主体是作为受让方的土地经营权人和金融机构，客体是“通过流转取得的土地经营权”，即土地经营权。三、土地经营权担保制度的适用困境（一）土地经营权担保的主、客体不明第一，承包方提供担保时，担保人具体为全体家庭成员还是户主存在争议。承包方可能基于土地经营权流转收益不符合预期等现实原因，以担保人未征求全体家庭成员同意为由，请求确认担保合同无效，损害担保权人合法权益。实践中，有为证明家庭成员知晓土地流转事宜而签订借款人家庭成员承诺书的先例。第二，担保人土地经营权担保资格的审查存在漏洞。法律要求承包方应当具有农村集体经济组织成员身份，受让方应当具有农业经营能力或资质。申请担保时，担保人应当提供土地权属证书，受让方还应当提供承包方的书面同意证明。但在实践中，某合作社作为土地承包经营权的抵押人，未提供土地承包经营权的权属证书，而银行通过了资格审查，造成土地承包经营权抵押合同纠纷。吉林公主岭农村商业银行股份有限公司与张善刚、赵秀云金融借款合同纠纷一案，案号：（2020）吉 0184 民初 3618 号。乌鲁木齐米东浦发村镇银行股份有限公司、新疆金成肉牛养殖专业合作社抵押合同纠纷一案，案号：（2022）新 01 民终 1719 号。48 北京农业职业学院学报 2023 年 第 4 期第三，地上附着物是否作为担保客体随土地经营权一并抵押。地上附着物一般是指农作物和构筑物，主要争议在于因农作物成熟收获具有周期性和季节性，如果农作物一并担保，担保人在担保期限届满前收获农作物，会造成担保权人实现的担保权低于预期；如果农作物分别担保抵押，担保人在担保期限届满后迟迟不收获农作物，会造成担保权人不能按时实现担保权。（二）土地经营权担保登记缺乏实效第一，土地经营权担保的登记对抗主义不适应新兴土地市场发展要求。按照登记对抗主义规则，担保物权自担保合同生效时设立，是否登记不影响担保物权的效力，只起公示作用。实践中承包方可能将土地流转给非本村集体经济组织成员，也可能在土地承包经营权上设立抵押等权利负担，需要引入登记生效主义掀开农村土地权利状态的“面纱”。第二，当事人缺乏土地相关权利的登记意识和程序意识。民法典第三百四十一条规定，土地经营权自流转合同生效时设立。长期以来，我国农村土地承包经营权属于意定物权，权利的变动模式采用债权意思主义10。但法院一般认为，土地流转时，担保人没有经过承包方书面同意、相关部门登记备案、抵押登记等程序的，抵押合同不能生效。第三，土地登记体系未衔接，土地经营权担保登记制度不完整。权利登记普遍采用登记对抗主义，加大了整合土地登记信息的难度。目前，土地承包经营权登记交易中心仍在建设中，不同部门之间可能出现登记重复、登记遗漏和登记错误，造成担保登记混乱和交易风险上升。（三）土地经营权担保权利行使困难第一，担保物权的受让人范围较窄。土地承包经营权具有身份属性，只能由本集体经济组织成员享有，一般以家庭为单位承包，折价、拍卖、变卖的可行性低。在拍卖土地承包经营权实现抵押权时，竞拍人不得突破本集体经济组织成员的身份限制，竞拍人对竞拍到的土地承包经营权的使用也不能突破土地用途管制的限制，作为金融机构的银行很难直接成为土地承包经营权人或土地经营权人。第二，折价、拍卖、变卖等方式在农村受到限制。拍卖虽然能最大程度实现土地经营权的价值，但土地本身流通性较低，土地经营权拍卖资格的主体范围较小，极易出现流拍。从实践试点来看，虽然法院在执行裁定书中写到“对土地经营权折价、拍卖或变卖后所得价款在 XX 万元范围内享有优先受偿权”，但实际执行的往往是车辆等财产，金融机构难以通过折价、拍卖或变卖土地经营权实现抵押权。第三，在村民失地风险和银行金融风险的利益平衡中前者优先。银行作为抵押权人 黑龙江象屿农业物产有限公司与逊克县松树沟现代农机专业合作社、杨长轩种植、养殖回收合同纠纷一案，案号：（2020）黑 0223 民初 1113 号。甘肃银行股份有限公司庆阳分行与西峰区刘苑种植农民专业合作社住所地、刘建辉等金融借款合同纠纷一案，案号：（2019）甘 10 民终 1207 号。江苏金湖民泰村镇银行股份有限公司与冯国华、梁月梅等借款合同纠纷一案，案号：（2019）苏 0831 执 2013 号。49 胡瑜瀚：民法典视域下土地经营权担保法律制度研究 黑龙江讷河农村商业银行股份有限公司与龚志臣、谭秀英金融借款合同纠纷一案，案号：（2019）黑 0281 民初 540 号。哈尔滨银行股份有限公司双鸭山宝清支行与曾祥杰、曾范山金融借款合同纠纷一案，案号：（2017）黑 0523 民初 901 号。一审民事。哈尔滨银行股份有限公司双鸭山宝清支行与曾凡海金融借款合