欧盟《版权指令》强制过滤义务立法转化研究.pdf

DOI:10.15918/j.jbitss1009-3370.2022.0672欧盟版权指令强制过滤义务立法转化研究鲁竑序阳（中国人民大学法学院，北京100872）摘要：2019 年欧盟数字化单一市场版权指令第 17 条在制定阶段备受争议，转化过程十分艰难。以荷兰、德国及芬兰为例进行研究，发现：（1）第 17 条是转化数字化单一市场版权指令为国内法的重大障碍之一；（2）转化第 17 条的法律文本常伴随弹性条款；（3）成员国采用不同方案对第 17 条进行转化，加剧了欧盟内部的分化；（4）成员国在转化第 17 条时均不同程度地关注对用户自由的保障。中国应当持续关注数字化单一市场版权指令第 17 条的转化及实施，一方面鼓励权利人与服务提供者加强合作；另一方面重视用户自由的保障，结合自身现状完善版权领域服务提供者的侵权责任规则。关键词：数字化单一市场版权指令；在线内容分享服务提供者；避风港规则；强制过滤义务；用户自由中图分类号:D93/97;D923.4文献标志码:A文章编号:1009-3370(2023)040012082019 年 3 月，欧洲议会通过数字化单一市场版权指令（以下简称版权指令），其第 17 条对电子商务指令规定的避风港规则进行变革：在线内容分享服务提供者要取得版权人的授权，否则其提供服务的行为将被认定为向公众传播或向公众提供行为。由于版权指令是指令级别，成员国应在 2021 年 6 月 7 日将版权指令转化为国内法，才能有效实施该指令的规定。欧盟各成员国为转化实施版权指令做了各自的努力，但由于第 17 条存在极大争议，成员国在转化过程中很难拿出平衡的实施提案。因此将版权指令转化为国内法的过程异常艰难。据统计，欧盟 27 个成员国中，只有荷兰、德国等少数国家在时限前全部转化实施版权指令1。英国在版权指令的制定过程中发挥了重要作用，但在脱欧之后，英国政府官员明确表示英国不会实施该指令2。法国在版权指令制定的过程中是第 15 条与第 17 条的主要支持者；在指令通过的几个月后，法国已经将第 15 条转化为国内法律，但是第 17 条的转化过程并未像第 15 条一般快速。未在时限前完成指令转化的 23 个国家均被要求提交延迟转化实施的解释，否则欧盟委员会将对其采取进一步的法律行动3。波兰在早前请求欧洲法院宣告版权指令第 17 条第 4 款的（b）项与（c）项无效，理由是此条款的规定破坏“言论和信息自由权的本质”，违反欧盟基本权利宪章第 11 条，会导致审查与限制言论自由。2021 年 7 月 15 日，欧洲法院的佐审官对此案提出书面意见。佐审官认为版权指令中的限制符合欧盟基本权利宪章的规定，也满足欧盟基本权利宪章第 52 条第 1 款规定的所有条件，新指令第 17 条提供了足够的保障机制，从而能够尽量减少服务提供者因使用过滤器可能造成的过度封锁风险。佐审官建议欧洲法院驳回波兰共和国提起的诉讼。收稿日期：2022-03-20基金项目：国家社科基金重大项目“健全以公平为原则的产权保护制度研究”（20ZDA049）作者简介：鲁竑序阳（1992），女，知识产权法博士研究生，E-mail：第25卷第4期北京理工大学学报（社会科学版）Vol.25No.42023年7月JOURNALOFBEIJINGINSTITUTEOFTECHNOLOGY(SOCIALSCIENCESEDITION)Jul.2023Directive(EU)2019/790oftheEuropeanParliamentandoftheCouncilof17April2019oncopyrightandrelatedrightsintheDigitalSingleMarketandamendingDirectives96/9/ECand2001/29/EC,OJL130,17.5.2019：92125。Directive2000/31/ECoftheEuropeanParliamentandoftheCouncilof8June2000oncertainlegalaspectsofinformationsocietyservices,inparticularelectroniccommerce,intheInternalMarket,OJL178,17.7.2000:116。版权指令第29条第1款。RepublicofPolandvEuropeanParliament.CaseC-401/19.OpinionofAdvocateGeneralSaugmandsgaarde.2021-07-15。一、版权指令强制过滤义务概述在版权指令颁布实施之前，欧盟电子商务指令第 12 条至第 14 条为进行特定活动的服务提供者提供避风港规则。在电子商务指令的规定下，与美国千禧年数字版权法以及中国信息网络传播权保护条例的规定相似，符合条件的服务提供者不为用户侵害版权行为承担侵权责任；但是电子商务指令是平行适用的指令，其适用范围不限于版权领域，也包含如商标等其他领域4525。对于用户侵权行为，在线内容分享服务提供者原本可能适用电子商务指令第 14 条的规定，但在版权指令第 17 条的规定下，在线内容分享服务提供者需要取得权利人的授权，如签订许可协议。对于未获得授权的情形，在线内容分享服务提供者若不承担侵权责任，需证明：（1）已尽最大努力获得授权；（2）在权利人已提供相关必要信息的情况下，根据专业注意义务的高行业标准，已尽最大努力确保权利人的特定作品和其他客体不被获得；（3）当未经授权的作品或其他客体因疏忽而被上传，在收到权利人的通知后即迅速移除该作品或其他客体，并已尽最大努力防止该作品或其他客体将来再次被上传。版权指令中的规定以及官方机构多次表明第 17 条不导致一般监控义务，不强制要求在线内容分享服务提供者设置上传过滤器，也不要求服务提供者采用任何特定的技术识别非法内容，只是在新规则下服务提供者需要与权利人签订许可协议；如果没有签订许可协议，服务提供者将不得不尽最大努力确保未经授权的内容不在其服务上被提供，而尽最大努力义务没有规定任何具体的技术或手段5。为了履行第 17 条的规定，在实践中服务提供者设置上传过滤器不可避免。一方面在线内容分享服务提供者要对上传的作品或其他客体获得权利人的授权。授权可能来自权利人与服务提供者之间的许可协议，此种情形下用户上传该权利人的已授权作品将不受限制；授权也可能通过用户提供的已授权材料证明，此种情形下用户单一的上传行为不受限制。要想让用户自由地上传已获得授权的内容，服务提供者必将设置一定的过滤器，将已经授权的内容设置在封锁（Blocking）阈值之外，否则服务提供者仍要对已经获得授权的内容进行逐一审核。另一方面在线内容分享服务提供者要履行高行业标准，尽最大努力避免已被通知作品或其他客体被再次上传。为履行通知后筛除的义务，服务提供者会不可避免地将已经被通知的作品或其他客体放入数据库，使用自动过滤器避免上传的内容侵权。版权指令第 17 条既明确服务提供者不承担一般的监控义务，又要求其承担获得授权及筛除的义务，在一定程度上是相互矛盾的。因此，各成员国在转化、实施该条款过程中最大的障碍就是如何实现在线内容分享服务提供者事前取得授权且事后履行“通知筛除”义务，又不要求其履行一般的监控义务。二、版权指令第 17 条指南版权指令第 17 条第 10 款建议欧盟委员会对如何实现在线内容分享服务提供者与权利人之间合作的最佳实践提供指导。2019 年 10 月至 2020 年 2 月，欧盟委员会举行了 6 次利益相关者对话6，并于转化截止日期的前一个工作日发布实施版权指令第 17 条的指南：（1）第 17 条没有在欧盟版权法体系中引入新的权利，但是成员国不应当依赖原本向公众传播权的实施情况，应当根据新指令具体执行该条款。（2）成员国应当明确实施指令中对在线内容分享服务提供者的定义，对于其服务上的版权内容是否大量，应当进行逐案评估。（3）第 17 条的规定要求在线内容分享服务提供者取得版权人的授权，因此鼓励成员国维持或建立自愿机制，从而促进权利人与服务提供者之间的协议。（4）尽最大努力是此次指令提出的新概念，成员国应当按照条款的目的进行解释，并且在考虑比例原则的基础上进行个案评估。（5）对于通知后筛除特定作品，应当在技术中立以及面向未来的基础上实施，成员国不允许使用强制的技术解决方案，也不应将任何特定的技术解决方案强加给服务提供者，行业实践应随时间推移而发展；如果不符合比例原则，不应当期待服务提供者应用最昂贵或最复杂的解决方案。（6）自动封锁上传的内2023 年第 4 期鲁竑序阳:欧盟版权指令强制过滤义务立法转化研究13版权指令第17条第1 款。版权指令第17条第4款。版权指令第17条第8款。容（即事前防止上传侵权内容）原则上应仅限于明显侵权的上传，包括对指定为时间敏感的可能对权利人造成重大经济损失的内容进行事前快速人工审查。其他没有明显侵权的上传，原则上应该上线，如果权利人通过发送通知进行投诉，可能会对其进行事后人工审查。（7）对于“通知筛除”流程的最大努力，应当考虑比例原则进行个案评估，权利人也应当提交适当的通知。（8）对用户生成内容可能构成引用、批评、评论、漫画、戏仿的例外或限制是强制性的，成员国应修改国内法，以确保这些例外或限制可适用于在线环境。（9）成员国必须为用户提供庭外补救机制，以防用户因封锁或移除其内容而发生争议，对于使用是否合法以及是否应恢复的决定应在快速的时间范围内进行人工审查。三、版权指令强制过滤义务转化情况评述欧盟各成员国分别在不同阶段采用不同方式对版权指令第 17 条进行转化。有些国家在既有版权立法或知识产权立法的框架下加入新的条款；有些国家制定新的专门法律以执行第 17 条的规定；有些国家仅对版权指令中的规定进行简单的文本翻译；也有国家在转化过程中规定了创新的内容。截止2022 年 5 月 5 日，完成转化版权指令第 17 条的国家数量达到 16 个71。（一）字面转换：以荷兰转化条款为例2020 年 5 月，荷兰政府正式向议会提交法律转化文本；2020 年 12 月 29 日，荷兰关于实施版权指令规定的法律在其官方刊物上公布，其中大部分规定已自 2021 年 6 月 7 日起实施。荷兰在原有版权法以及邻接权法等法律的基础上对版权指令第 17 条的规定进行转化。版权法原第 29b 条后加入 3 条新内容，即第 29c 条至 29e 条；邻接权法中增加第 19b 条8。新增条款的内容主要是对版权指令第 17 条的字面转换，没有提供新的解释，也未偏离第 17 条的原始文本。如尽最大努力表述的法律文本转化，2019 年 7 月提交的咨询草案用语是“尽一切努力”，最终第 29c 条第 2 款采用英语的直译，避免与指令采用不同的措辞8。如何平衡过滤、言论自由以及用户权利之间的关系极具争议，荷兰政府从国务委员会（CouncilofState）获取有关版权指令第 17 条筛除规则的立法建议，认为在第 29c 条第 6 款（转化版权指令第 17 条第 9 款）中规定的投诉机制能够充分保障用户的言论自由。荷兰政府明确承认当前的过滤技术不具备评估上下文的能力，因此例外与限制的应用可能受到影响；但是政府没有提出替代的方案或结论，仅是转化版权指令第 17 条第 4 款中的规定8。此外，版权指令第 17 条第 9 款建议争议解决的程序由相关成员国管辖。荷兰对此条款的实施，即版权法第 29c 条第 6 款要求在线内容分享服务提供者确保权利人和用户有机会在独立的争议解决委员会解决其争议，但服务提供者是否能够提供具备独立性的委员会值得商榷8。荷兰完成了对版权指令第 17 条基本文本的转化，但第 29c 条规定政府可将该条款进一步纳入一般的行政命令中，可就其实施制定细则。这一弹性规定为未来荷兰执行机构实施该条款时能够充分平衡用户言论自由与权利人之间的关系、符合欧盟委员会的指导以及第 17 条的判例留有一定灵活空间9。欧盟许多成员国都选择类似荷兰的转化方法。法国于