复杂性化约与现代法的实证化——兼论卢曼前期法社会学的研究方法.pdf

DOI：10.13766/j.bhsk.10082204.2023.0209复杂性化约与现代法的实证化兼论卢曼前期法社会学的研究方法宾凯（上海交通大学中国法与社会研究院，上海200240）摘要：就问题意识和基本立场而言，卢曼前期与后期的法社会学研究之间的内在连贯性远远大于差异性。卢曼学术生涯始终贯穿了对法律的功能和现代法的实证化这两个主题的研究。卢曼前期借助“胡塞尔+帕森斯”的模式，采用功能分析、意义分析、系统分析、决策分析等研究方法，在系统论视角下将法律的功能定义为规范性期望的稳定化。同时，卢曼还将法律实证化看成是法律系统为了克服社会的复杂性和偶在性的不断增长，综合协调“学习与不学习”这一对矛盾关系，以提高结构适应性的历史演化进程。关键词：卢曼；系统论；功能分析；法律的功能；现代法的实证化中图分类号：D90-052文献标志码：A文章编号：10082204（2023）03006514ComplexityReductionandPositivismofModernLaw:OntheResearchMethodsofLuhmannsEarlierStudiesontheSociologyofLawBINKai（ChinaInstituteforSocial-LegalStudies,ShanghaiJiaoTongUniversity,Shanghai200240,China）Abstract:Intermsofproblemconsciousnessandbasicposition,theinternalcoherencebetweenLuhmannsearlierandlaterresearchesonthesociologyoflawisfargreaterthantheirdifferences.ThestudyofthefunctionoflawandthepositivismofmodernlawrunthroughLuhmannsacademiccareer.Intheearlystage,Luhmanndefinedthefunctionoflawasthestabilizationofnormativeexpectationsfromtheperspectiveofsystemtheorywiththehelpofthe“Husserl+Parsons”modelandtheresearchmethodssuchasfunctionanalysis,meaninganalysis,systemanalysis,anddecisionanalysis.Atthesametime,Luhmannregardedlegalpositivismasthehistoricalevolutionprocessinwhichthelegalsystemcomprehensivelycoordinatedthecontradictionbetween“learningandnon-learning”toover-cometheincreasingcomplexityandcontingencyofsociety,thusimprovingitsstructuraladaptability.Keywords:Luhmann；systemtheory；functionanalysis；functionoflaw；positivismofmodernlaw一、问题的提出根据约翰内斯施密特（JohannesSchmidt）的统计，截至 2013 年，已经出版的卢曼（Luhmann）的法律理论与法社会学著作共 11 本1261。在这 11 本著作中，有些是卢曼前期从系统论进路研究法律理论的专著，有些则是关于法律理论和法社会学研究的论文集。其中，真正属于法社会学性质的专著只有两本：一本是 1972 年出版的法社会学，另一本则是1993 年出版的社会中的法。学界一般对卢曼的个人著述史有不同的分期，但学者们有一个基本共识，即以卢曼于 1984 年出版的社会诸系统2为界，将收稿日期：20230220基金项目：国家社会科学基金重大项目（18ZDA147）作者简介：宾凯（1970），男，四川成都人，副教授，博士，研究方向为法理学、法社会学、系统论法学.第36卷第3期北京航空航天大学学报（社会科学版）Vol.36No.32023年5月JournalofBeijingUniversityofAeronauticsandAstronautics(SocialSciencesEdition)May2023卢曼的社会系统论研究分为前期和后期。20 世纪80 年代初期，卢曼著名的“自创生”转向，是其研究方法上前、后期的分水岭3。与此分界相对应，法社会学是卢曼前期著述中法社会学观点的集大成之作，而社会中的法则是卢曼后期著述中法社会学理论的扛鼎之作。两部著作的出版间隔 21 年，在外观上的确呈现出不同的论证风格，在内在理路上也有关注重心的调整；但是，仅从问题意识和基本立场来说，卢曼的这两部法社会学著作之间的内在连贯性远远大于差异性，因而不存在维特根斯坦（Wittgenstein）式的前后期断裂甚或以后期否定前期的现象。比较法社会学与社会中的法这两本著作的目录，很容易找到卢曼前后期法社会学理论之间的继承性。在法社会学的核心内容中，主要聚焦“法律的功能”和“现代法的实证化”这两个主题。在该书中，卢曼对法律给予了功能性的定义，这也是他随后考察所有法律现象的基本框架；而“现代法的实证化”则是卢曼这本著作的理论落脚点。该书第二章“法律的形成：以社会理论为基础”从功能分析方法出发对法律作出了功能性定义，第三章“作为社会结构的法律”依次从古代法、前现代高级文明的法律、法律的实证化三个阶段描述了法律逐渐从社会中分离出来并最终达到现代实证法的历史演化进程，第四章“实证法”则详细刻画了现代实证法最重要的几个特征。相较而言，社会中的法在引入“自创生”“区分”“观察”等研究工具以后，在第三章“法律的功能”和第二章“法律系统的运作封闭”中分别延续了法社会学中“法律的功能”和“现代法的实证化”这两个主题，而该书的第四章“编码化与程式化”、第五章“正义作为偶在性公式”、第七章“法院在法律系统中的地位”、第八章“法律论证”等，则是刻画现代实证法诸特征的升级版。当然，在描述法律实证化进程和实证法的特征上，这两部著作之间的差异也非常明显。除了研究方法上的改进，研究主题的侧重点也有所变化。就研究方法而言，在 1983 年发行的法社会学第 2 版后记中，卢曼展望了新的研究方法和新的观察视角的诞生将给法社会学研究带来的变化。在该后记中，卢曼特别申明：“在一般系统理论领域以及对之予以运用的一些非常重要的领域（如控制论、生命系统理论、认知理论）中却已经取得了非常显著的进步。”其中，“非常重要的成就在于系统理论对自我指涉概念的承认和吸收”“我们对此已不仅仅可以想到计算机的自我编程，还可以想到自组织问题，而在法学领域中，与之相对应的就是法律的实证化”4423。卢曼在此想要强调的是，与法社会学从“结构”入手研究法律实证化不同，新的系统论方法提出了从“运作”研究法律的自我指涉，因而能够在更加深邃、更加严格的方法层次上重构现代实证法的封闭与开放的拓扑关系。从研究主题上来看，卢曼后期不再对法律加以功能性定义，因为“根据这样的观察方法（即自创生系统的观察方法），根本不可能给法在内容上下一个定义”5。卢曼认为，法律系统根据“法/不法”的二元编码自己定义了什么是法，什么不是法，因而“法是由法决定的法”61-143。相较于法社会学对法的功能性定义的单薄，卢曼在社会中的法中，补充了另一个视角，即：为了确保法律系统从其他社会子系统中分化出来，“法/不法”的二元编码承担了划分系统边界的功能（与此相似，生物学的细胞膜承担了划分“系统/环境”边界的功能）。在社会中的法中，卢曼承认了法律的功能定义的局限性，提出了以“法/不法”二元编码补充功能定义的不足6166。功能定义的缺陷在于，其无法将法律规范与道德、宗教等其他社会规范区分开，或者说无法为法律划定边界。卢曼后期认为，什么是法律与什么不是法律的划界标准，只能在法律系统内部通过“法/不法”二元编码的不断运作来自我指涉地生产。不过，卢曼后期仍然延续了法的功能分析的视角，只不过追加了“法/不法”二元编码作为观察法律运作封闭性的新窗口。因此，卢曼在后期法社会学研究中考察现代实证法的特征时，提出了“功能”和“编码”两个同时需要并重的维度。卢曼认为，只有社会同时演化出以下两项制度性成就时，法律系统才能与全社会的其他社会子系统分离开，以实现法律系统的运作封闭和自主性。这两项必备的制度性成就：一是法律的功能特定化。也就是说，法律系统聚焦于一个特定的社会问题稳定规范性期望。二是出现法律系统的符码。合法/非法这组符码作为 66 北京航空航天大学学报（社会科学版）2023年5月一个基本框架，可以赋予某个社会沟通以正值或负值的评价660。卢曼后期所谓法律系统以“法/不法”二元编码实现的运作封闭性，其实就是对应于前期的法律实证性。即便卢曼前后期的法社会学观察方法和观察视角存在显著差异，但是卢曼前期对于法律的功能特定化以及法律实证化这一主题的关注贯穿其学术生涯始终。法律实证化的演化动力、现代实证法的特征以及法律实证化对全社会和其他社会子系统的影响等，正是串联起卢曼法社会学研究全过程的红线。公允地说，就描述法律实证化进程和实证法的特征而言，卢曼后期社会中的法是对其前期法社会学的修补和升华。为了厘清卢曼在 20 世纪后期对西方法社会学的颠覆性贡献，有必要回到卢曼法社会学研究的理论源头，依托法社会学法与偶在性法律的分出通过程序的正当化等关键文本，从其前期法社会学的研究方法和研究视角入手，反思性考察卢曼如何从复杂性概念出发重构现代法的实证化过程。当然，笔者这一研究任务的展开，对已经在法律实证化道路上摸索了 40 多年的当代中国而言，无疑也有着不言而喻的启示价值。二、卢曼前期的研究方法为了沉浸式地理解卢曼的法社会学研究的演进过程，有必要回溯到卢曼前期的理论触觉，尤其是其在研究方法上的战略性选择。20 世纪 50 年代末至60 年代初，卢曼开始在德国的学术舞台上显示自己的存在。虽然与所有杰出的思想者一样，卢曼的学术成长也经历了一个筚路蓝缕的探索过程，但是他登台亮相之初，就博采西方学术众家之长，牢牢把握住了德国学术传统的根基，站在了时代学术序列的最前沿。为此，可以从卢曼前期运用的功能分析、意义分析、系统论、决策理论等方法一窥卢曼学术生涯肇始的究竟。卢曼前期的研究方法一般被西方学界解读为“胡塞尔（Husserl）+帕森斯（Parsons）”，也就是以胡塞尔关于意义、内时间意识等现象学概念改造帕森斯结构功能主义方法下的社会系统论。更简略地说，就是“意义+系统论”。这当然是卢曼的研究者们对卢曼的前期社会学研究方法进行二阶观察所难以避免的简化。但是，这幅卢曼前期理论肖像的速写，也在很大程度上勾勒出了卢曼前期社会学研究方法最具特色的轮廓。众所周知，现象学社会学家许茨（Schtz）与结构功能主义社会学家帕森斯在消化韦伯（Weber）的社会理论传统上出现了分歧，分别迈上了从个人意识的意义发生机制出发构造社会世界的微观社会学和从行动系统的制约条件出发构造社会系统的宏观社会学的道路。这两条道路一度水火不容，甚至导致许茨在与帕森斯的通信中抱怨二者之间方枘圆凿，交流困难7。卢曼放弃了从主观世界构造社会实在的许茨进路，而选择了对帕森斯的结构功能主义系统论进行升级改造。“自帕森斯以来不再从行为者的角度来看待系统形成的必要性，而是从行动的角度来推导；不再从行为者出发，而是从行为者的处境出发，即就社会行动而言，从互动出发”“互动只有作为一个系统才是可能的”“行为者本身只能作为一个系统参与互动”8322。卢曼在这里作出的理论决断，是因为他对于意义与系统两个概念的衔接有了超出前人的崭新看法。因此，在回溯卢曼这一理论决断时，有必要稍微了解一下卢曼与哈