集成电路侵权行为犯罪化研究...刑法立法、解释上的二元解构_马骏.pdf

2023 年第 5 期学术研究Academic集成电路侵权行为犯罪化研究基于刑法立法、解释上的二元解构文/马骏摘要：集成电路布图设计专有权的刑法保护须通过集成电路侵权行为的犯罪化以实现。集成电路侵权行为犯罪化符合我国刑法修订犯罪化的总体趋势，与刑法谦抑性原则并不矛盾，体现了我国当代法治的基本精神。我国应选择立法路径来实现集成电路侵权行为的犯罪化。在立法模式的选择上，应采用定性与定量相统合的犯罪界定模式；在构成要件的解释上，应将布图设计解释为与权利人受保护的布图设计相同或相似的布图设计；在犯罪成立的阻却上，应充分考虑权利穷竭、独立创作、强制许可、善意侵权等犯罪阻却事由。关键词：集成电路侵权行为；犯罪化；布图设计专有权；实质的法益集成电路侵权行为，是指侵犯集成电路布图设计专有权的行为。作为一项新型知识产权，集成电路布图设计专有权在我国最早确立于 2001年国务院颁布的集成电路布图设计保护条例，2021 年施行的民法典亦将其作为一项独立的知识产权类型加以规定。有效实现集成电路布图设计专有权的保护，对于在信息时代下激励科技创新、促进集成电路信息产业发展，无疑具有重大意义。国务院 2020 年印发的新时期促进集成电路产业和软件产业高质量发展的若干政策明确指出，严格落实集成电路知识产权保护制度，加大知识产权侵权违法行为惩治力度，加强对集成电路布图设计专有权的有效保护。在部门法体系中，刑法居于保障法的位置，如何充分发挥其保障法的特有功能，有效实现集成电路布图设计专有权的保护，是一个值得深思和探究的问题。本文将以集成电路侵权行为的犯罪化作为切入点，对集成电路布图设计专有权的刑法保护进行分析与探讨，以期有所裨益。一、集成电路侵权行为犯罪化的适正性考察所谓犯罪化，是指将过去不作为犯罪处理基金项目：本文系作者主持的安徽省教育厅人文社会科学研究重点项目“科技经济时代下的集成电路知识产权保护研究”（项目编号：SK2017A0046）的研究成果。作者简介：马骏，法学博士，合肥工业大学文法学院副教授。4 42023 年第 5 期学术研究Academic的行为，当作犯罪来进行处理。犯罪化意味着刑罚处罚范围的扩张，为了避免对公民基本权利造成不必要的侵害，必须要有合理、正当的根据。刑法对集成电路布图设计专有权的保护，须通过集成电路侵权行为的犯罪化来加以实现，因而有必要对其适正性进行考察。（一）集成电路侵权行为犯罪化符合当前我国刑法修订犯罪化的趋势自 1979 年首部法典颁布至今，我国刑法已经历了一次法典编纂、十一次修正。回顾 40 多年的发展历程，1979 年刑法典所包揽的罪名为129 个，1997 年刑法典为 413 个，之后，立法进入活性化时代，在依次通过了十一个修正案后，目前罪名为 483 个，犯罪化一路成为高热态势。虽然其中也不乏个别非犯罪化现象，但整体基调犯罪化倾向凸显，已是不争的事实。对当前刑事立法修订犯罪化的总体趋势，学界褒贬不一。有人认为，晚近刑法立法的活跃化，正是由社会的高速转型所决定的，未来在很长的时期内，大量增设新罪将成为立法核心任务。1与此同时，鉴于我国刑罚与治安管理处罚的二元治理模式，实现行政违法的犯罪化即微罪入刑，应当成为改革的方向。2也有人认为，刑法修订的犯罪化导致刑罚权不断扩张，公民自由被不断限缩，应停止继续犯罪化，实行有条件的非犯罪化；3近年来刑法修订所呈现出的过度犯罪化，进一步强化了传统的工具主义刑罚观。4法律是调控社会的手段，其形式和内容取决于社会发展的实际需要。改革开放以来，随着社会的高速转型与发展，各种利益格局不断被更新、破除，人们的思想观念和行为方式出现了极大的变化，刑法必须对此做出回应。譬1.参见周光权：转型时期刑法立法的思路与方法，载中国社会科学2016 年第 3 期，第 131 页。2.参见卢建平、皮婧靖：中国刑法犯罪化与非犯罪化的述评与展望以犯罪化与非犯罪化的概念解构为切入点，载政治与法律2020 年第 7 期，第 14-15 页。3.参见刘艳红：我国应该停止犯罪化的刑事立法，载法学2011 年第 11 期，第 115 页。4.参见何荣功：社会治理“过度刑法化”的法哲学批判，载中外法学2015 年第 2 期，第 524-525 页。5.现行刑法第 133 条之一规定的危险驾驶罪和第 284 条之一第 4 款规定的代替考试罪，当属微罪入刑的典型。但这并非没有检讨之必要。如，为了应对无处不在的风险，充分保障人们对安全的心理需要，在恐怖主义、食品药品安全、环境公害等领域，通过前置刑罚实现对抽象危险行为、预备行为、帮助行为的惩治；为了保护法益免受新型的侵害，在刑法中增设计算机犯罪和网络犯罪等新的罪名；为了实现对新出现法益的保护，在刑法中增设知识产权犯罪和公民个人信息犯罪等新的罪名。从当前社会高速转型和刑法立法相对滞后的宏观背景来看，犯罪化依旧是未来相当历史时期内刑法修订的总体趋势。认为刑法应当停止继续犯罪化的看法显得过于保守，无视社会发展的实际需要而限制刑罚权的适当扩张，并不利于实现保障公民自由与维持社会秩序的有机统一。当然，刑法作为社会防控体系中的最后一道防线，只有在其他防控手段效果不济时，方能介入，即须保持犯罪化的谨慎性。认为应仿照西方国家实现微罪入刑，将行政违法犯罪化的看法，5也是值得商榷的。对此将在后文中详述。集成电路布图设计专有权是伴随着科技的进步和生产力的不断提高而衍生出的一项新兴知识产权。在微电子技术尚未普及的时代，集成电路的价值和重要性并未受到人们足够的关注，布图设计也鲜有侵权。但随着微电子技术的普及和信息时代的来临，集成电路已广泛应用于电脑、数码相机、移动电话、网络设备等各种电子产品之中，极大丰富并改变了人们的生活方式和行为模式。这样也使得集成电路及其布图设计愈发凸显出其价值上的重要性，侵权也随之增多。新的利益总是伴随着新的侵害，人们需要的是利益，而不法行为是对利益的侵害，因此需要动用刑法制止不法侵害，以实现5 52023 年第 5 期学术研究Academic对人们新的利益的确认和保护。6在微电子信息时代，刑法有必要将侵犯集成电路布图设计专有权的行为在一定程度上予以犯罪化，来实现对集成电路布图设计专有权的确认和保护。这与我国社会发展的实际需要和当前刑法修订的犯罪化总体趋势是相一致的。（二）集成电路侵权行为犯罪化符合刑法谦抑性原则刑罚是最严厉的处罚措施，因此，将集成电路侵权行为入刑，须坚守谨慎性与谦抑性。日本学者平野龙一指出，刑法的谦抑性具有以下三个含义：第一，刑法的补充性。即便是关于公民安全的事项，也只有在其他手段无法充分抑制不法行为、实现法益保护时，才能考虑刑法的发动。第二，刑法的不完整性。刑法的补充性决定了刑法不可能介入公民生活的各个角落，因而自然是不完整的或具有片段性的。第三，刑法的宽容性。即便是市民的安全受到侵犯，其他手段未能充分发挥控制效果，刑法也没有必要毫无遗漏地进行处罚。因为若是禁止所有的侵犯行为，反而会对人们的自由活动造成阻碍。7我国著名刑法学家张明楷教授认为，以上三点内容其实都可以用刑法的“补充性”来概括，即刑法的谦抑性就是补充性。8刑法谦抑性的基本精神在于，尽可能限制刑罚发动的范围，保障公民享有最大的自由。要实现刑法的谦抑性，必须坚持实质的法益概念，从前实定法的角度理解法益，即法益是人们的生活利益，刑法并不创设法益，只是确认和保护法益。为此，将从以下几个方面进行展开：6.参见张明楷：论实质的法益概念对法益概念的立法批判机能的肯定，载法学家2021 年第 1 期，第 84 页。7.参见【日】平野龙一：现代法 11现代法与刑罚，岩波书店 1965 年版，第 21-22 页。8.参见张明楷：刑法格言的展开，法律出版社 2003 年版，第 100 页。9.参见【德】Winfried Hassemer：现代刑法的特征与危机，陈俊伟译，载月旦法学杂志2012 年第 8 期，第 246 页。10.参见张明楷：法益保护与比例原则，载中国社会科学2017 年第 7 期，第 88-102 页。11.例如，认为聚众淫乱罪的法益是公序良俗或社会管理秩序，都是值得商榷的。又如，虚开增值税专用发票罪的法益应当是国家的增值税收财产利益，而不是发票管理秩序。12.同前注 6，张明楷文，第 91 页。13.参见【德】克劳斯 罗克辛：德国刑法学总论（第 1 卷），王世洲译，法律出版社 2005 年版，第 15 页。首先，作为法益内容的生活利益，只能限于个体利益以及为保障个体利益实现所必要的现实存在或条件。为防止刑罚权的肆意扩张，合理限定刑罚处罚范围，有必要克服法益概念理解的精神化和抽象化问题。即只有具体、明确的利益才能成为法益的内容，无具体、明确的法益侵害，则无犯罪，这是法益作为入罪标准所取得的体系地位。9由此，个人利益以及对促进个人利益具有重要价值且能够分解或还原成个人利益的公共利益，才能成为法益。10道德情感、宗教禁忌、抽象的社会秩序等，不能成为法益。11对此，罗克辛教授指出，人的自由发展、基本权利的实现以及建立在此基础上的国家体系功能运转所必要的现实存在或目标设定，都是法益。12集成电路布图设计专有权是布图设计创造者对布图设计所享有的复制、商业利用等专有权利，是典型的个人财产利益。作为一种智力成果，集成电路布图设计是微电子技术的核心和基础，通过布图设计制造集成电路，进而再将集成电路运用于各种电子产品，不仅能为布图设计的创造者带来巨大的经济收益，而且还能极大促进集成电路产业的飞速发展，提高人们的生活质量。其次，刑法确认和保护的生活利益，必须要有宪法上的根据。“一个在刑事政策上有拘束力的法益概念，只能产生于我们在基本法中载明的建立在个人自由基础之上的法治国家的任务。”13换言之，只有受到宪法确认和保护的生活利益才能成为法益。宪法是一国的根本大法，刑法理应以宪法为根据。历史事实证明，不以6 62023 年第 5 期学术研究Academic宪法为根据的刑法，由于缺乏保障国民基本权利的观念，无法排除干涉性、恣意性、身份性、残酷性的特点。14刑法以宪法为根据，能更好地克服干涉性、恣意性、身份性、残酷性的特点，实现对公民基本权利的保障。从内容上看，宪法对刑法的制约不仅体现在对处罚范围的限制上，还体现在对处罚遗漏的补充上。对宪法之外的利益，刑法不予保护，已经保护的，应实行非犯罪化；对宪法之上的利益，刑法应予保护，却未予保护的，应实行犯罪化。集成电路布图设计专有权是微电子信息时代下的新兴知识产权，其宪法上的根据主要体现在宪法第 13 条第 1 款和第 2 款的规定上。其中，第 1款规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”第 2 款规定：“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”这里的“私有财产”“私有财产权”，无疑涵括了集成电路布图设计专有权的内容。再次，刑法确认和保护的法益，只能是重要的法益或者受到严重侵害的法益。即使是宪法上的法益，也并不都是刑法上值得保护的法益。宪法是所有法律的上位法，不仅是刑法的根据，也是其他法律的根据。宪法上的法益除了要受到刑法的保护外，同时还要受到其他法律的保护。就保护范围来看，制裁方法越严厉，对公民基本权利的侵害就越大，适用条件就越严格，法益保护范围就越窄；相反，制裁方法越轻缓，对公民基本权利的侵害就越小，适用条件就越宽松，法益保护范围就越广。15刑罚的最严厉性决定了刑法保护的补充性与最后性，也决定了刑法并非保护宪法上的一切法益，只有那些重要的或受到严重侵害的法14.参见【日】平野龙一：刑法总论，有斐阁 1972 年版，第 5 页。15.同前注 6，张明楷文，第 88 页。16.参见丁柯、蒋卫军、张军编著：集成电路反向分析技术，中国科学技术出版社 2011 年版，前言第 1 页。17.参见中国半导体行业协会：2021 年中国集成电路产业运行情况，https:/ 年 6 月 28 日。18.当然，这并不是说所有集成电路侵权行为都应当被犯罪化，只是为了说明集成电路侵权行为完全有可能需要动用刑罚来加以禁止而存在犯罪化的必要。益（确系需要通过发动刑罚来禁止侵害以实现保护的法益），才