反不正当竞争法规制消费者机会主义行为的证成与实现.pdf

收稿日期2022-12-21基金项目2018 年国家社科基金重大招标项目“互联网经济的法治保障研究”(18ZDA150);西南政法大学 2022 年 度学生科研 创新 项 目“平 台 自 我 优 待 行 为 的 反 垄 断 风 险 及 其 防 控 策 略”(2022XZXS-054)。作者简介吴太轩(1972),女,西南政法大学经济法学院副教授。张梦(2000),女,西南政法大学经济法学院硕士研究生。2023 年第 1 期总第 122 期北京化工大学学报(社会科学版)Journal of Beijing University of Chemical Technology(Social Sciences Edition)No.1.2023Total No.122反不正当竞争法规制消费者机会主义行为的证成与实现吴太轩张梦(西南政法大学经济法学院,重庆 401120)摘要近年来的市场竞争中消费者机会主义行为层出叠见,且部分已经具有类型化特征,该行为加剧市场信息失灵、致使市场竞争失序、导致责任与利益失衡、损害群体性消费者权益,亟待规制。相比于市场自我调节机制和以民法为代表的私法规制,反不正当竞争法的法律定位和功能发挥机制与消费者机会主义行为规制相契合。然而,我国现行反不正当竞争法规制理念和具体制度难以完全满足规制需要。为弥合应然与实然的鸿沟,应在观念层面转变传统认知,正视消费者机会主义行为这一现实问题,同时在制度层面扩围主体制度、填充责任制度。关键词反不正当竞争;消费者;机会主义;虚假宣传中图分类号D922.294文献标识码 A文章编号1671-6639(2023)01-0044-10一、问题的提出(一)消费者在市场竞争中的角色嬗变:从终端向中端在竞争法语境下,消费者系与经营者相对的概念,双方围绕商品或服务的价格、质量等方面展开博弈。纵然在不同领域、不同时空下,双方博弈能力呈现动态起伏,但整体而言,与经营者群体相比,消费者群体长期处于弱势一方。需要注意的是,此种弱势地位并不意味着消费者对经营者的无能为力,即便是在传统市场交易中,消费者亦是经营者的争夺对象和实现变现的媒介或终端。在技术革命的浪潮下,经济潜能不断释放,社会化大生产提质增效和当代物流技术迅猛发展使得消费者主权日趋显著。有学者总结道,改革开放以来以消费者需求为中心的市场结构和产销格局逐步形成,在交易中,消费者扮演着越来越重要,甚至是支配者的角色1。除了地位的显著提升外,消费者在竞争中不再局限于充当反映竞争结果的角色,而是更为广泛地前置参与竞争环节。具体而言,社交平台的兴盛为消费者与经营者提供了更为多元、高效的对话渠道。消费者需求传达链条更为通畅,能够直接向经营者释放信号,引导其调整竞争策略。同时,部分消费者直接介入市场竞争行为,成为经营者获取交易机会和竞争优势的辅助主体。简言之,消费者在市场竞争中角色前置,逐渐从终端扩围至中端的趋势日渐突出。(二)消费者机会主义行为的滥觞442023 年第 1 期吴太轩张梦:反不正当竞争法规制消费者机会主义行为的证成与实现“凡有血气,皆有争心”2,此处的“争”即指人们获取和维护自身利益的本能。西方经济人理论亦认为,每个市场主体都力求自身利益的最大化,自利是世上最不稀缺的资源。消费者亦为经济人,具有自利的特性,其介入竞争中端后,能够对竞争结果施加影响,客观上为其留存了获利的空间。固然,自利并不必然造成他人及社会利益的损害,但当消费者不择手段片面追求一己私利,采取不诚实的手段,掩盖偏好、歪曲数据以谋取个人利益时,此时的自利越过合理边界,成为机会主义行为。威廉姆森认为机会主义行为系“狡诈地追求利润的利己主义”的主观心理与“信息不完整或被歪曲透露”的客观行为结合的产物 3。近年来的市场竞争中消费者机会主义行为层出叠见,且部分已经具有类型化特征。例如社交平台的繁荣兴盛催生了关键意见消费者群体(Key Opinion Consumer,以下简称 KOC),经营者采取口碑营销方式,通过素人社交平台账号发布商品信息,若其中包含虚假或引人误解的内容,因直接发布主体为消费者,则经营者无需受到规制。另外,部分地区出台的规范性文件中提及的“好评返现”问题,是指在电子商务交易过程中,商家以各类形式向购买其商品或服务的消费者发出要约,若消费者按照其要求对其商品或服务作出正面评价,经营者即“返还”一定现金。在好评返现模式下,消费者出于对利益的追求,可能作出与客观事实不相符合或者不真实的主观表述。如果将消费者发布的信息内容从合作经营者的正面信息替换为竞争对手的负面信息,此时即为商业诋毁行为,此处不再过多赘述。概言之,消费者机会主义行为是实践中现实存在的、关涉市场竞争秩序,但现阶段并未能得到充分回应的“真问题”。固然,竞争行为天然地带有损人利己主观心态与客观实效,具有零和性特征,也即某个体竞争的胜利意味着他个体竞争的失利4,市场竞争容忍一定程度范围内的“损人利己”,而反不正当竞争法则是以反向排除的方式,规定禁止性行为,廓显“损人利己”的边界。该行为边界是否同样适用于规范消费者行为?是否应当将消费者机会主义行为纳入反不正当竞争的审视范围?对此行为如何进行匡正与纠偏?这些问题值得学界关注和探讨。二、反不正当竞争法规制消费者机会主义行为的理据适用反不正当竞争法规制消费者机会主义行为并非被视为理所当然,消费者主体在竞争法语境中极具特殊性,当其行为扰乱市场竞争时,是将其置于反不正当竞争法或其他法律下加以审视,通过制度规制实施矫正,抑或是撤回规范之手,纳入容留自治的法外空间,委诸市场机制自我调节和相关行为人的良心自觉?下文将从消费者机会主义行为的规制必要性以及由反不正当竞争法进行规制的正当性两方面证成消费者机会主义应当受到反不正当竞争法规制这一观点。(一)反不正当竞争法规制消费者机会主义行为的必要性反不正当竞争法对消费者机会主义行为进行规制源于这些行为具有较多负效应。1.加剧市场信息失灵经营者主体位于生产、流通一端,消费者主体位于消费、分配一端,这使得市场信息在初始状态下即不对称。目前,我国消费者权益保护法 第20 条要求经营者向消费者提供的商品或服务信息应当真实、全面,反不正当竞争法禁止经营者作虚假或引人误解的商业宣传。两法分别从积极义务和消极义务两方面规范了经营者发布的信息,因此经营者深知其所负的信息内容保证义务。社54需要申明的是,消费者机会主义行为的不同样态涉及多部法律,例如在消费者权益保护法中,消费者利用无理由退货机制牟利的行为也属消费者机会主义行为。本文关于消费者机会主义的探讨建立在场景化思维的基础上,将场景定位于竞争法视阈,本文所称消费者机会主义行为指具有竞争负效应的、与反不正当竞争法禁止的行为样态相一致的行为。值得注意的是,KOC 与关键意见领袖(Key Opinion Leader,以下简称 KOL)不同,KOL 系提供推广宣传服务的经营者,有所属的 MCN 机构,但 KOC 本质上属具有一定影响力的消费者,其并不以推广宣传为业。参见:深圳市市场监督管理局关于规范网络直播营销行为的通知、江西省市场监督局办公室关于开展打击网络营销虚假宣传专项执法行动的通知、福建省工商局关于 2016 年双十一促销期间网络商品信息定向监测的工作情况通报。北京化工大学学报(社会科学版)2023 年第 1 期交平台的兴盛为经营者投放商品信息提供了新的选择 消费者。通过消费者主体发布商品信息能够不受商业广告的严谨用词限制,甚至该内容的客观性、真实性亦处于监管范围外。凭借此方式向市场释放干扰信息,极大地扭曲了市场信息机制5。2.致使市场竞争失序经营者之间的竞争主要围绕着竞争优势的获取和交易机会的争夺。现代经营者的竞争包含客观和主观两个方面,客观即指商品或服务本身所具有的质量、性能等,与之对应的是企业生产研发成本,而主观系消费者一侧对商品的认知,与之对应的是宣传营销成本。波特提出企业获取成功机会的三种通用战略分别为:成本领先、产品差异化、专业化,以及竞争优势的两种表现:低成本和差异化6。商品宣传是向消费者展现其产品的首要渠道,同时宣传本身亦构成各经营者寻求差异化的突破口。吸收多元宣传主体,创新宣传方式无可厚非7,但无论以何种形式、依托哪一主体,商业宣传内容应当与客观情况相符,且不会使消费者的主观认识预期过分超脱现实。而经营者假借消费者实施的虚假宣传行为会误导潜在消费者购买商品,形成不正当竞争优势,挤占其他经营者公平交易机会,使得市场呈现劣币驱逐良币的态势,扭曲市场竞争中的淘汰机制。3.导致责任与利益失衡商品经营者通过水军公司刷单炒信,增加其店铺的曝光度以及信用评级,同时通过实施好评返现,驱使消费者在其销售页面作出虚假评价,针对这一行为,依照反不正当竞争法 第 8 条第 1款和第 2 款,应没收商品经营者以及水军公司的违法所得,并给予相应的行政处罚。需要承认的是,若仅以制止经营者行为为旨归,亦能够发挥一定功用,但正如反不正当竞争法 在商业秘密条款中将帮助主体以及“第三人明知”的情况纳入规制一样,经营者以外的主体发挥辅助性作用的事实亦不应被忽略。消费者实施的机会主义行为,与前述帮助侵犯商业秘密的行为在本质上无异,但在相似情景下,消费者不但未遭受否定性评价进而承担相应责任,反而能够凭借机会主义行为获得一定利益。乌尔比安在其告示评注 第 21卷中提出:“任何人不得依据其不法行为改善其地位。”近代以来,“任何人不得从其违法行为中获利”已经成为各国普遍承认的重要原则,规制制度的缺失会使得消费者基于机会主义行为获得的收益归属以及去向缺乏明确指引。此部分制度空白将导致责任与利益的失衡,是对获取灰色收入行为的变相纵容,亦事实上产生了放任机会主义行为的效果。4.损害群体性消费者权益规制制度的建立既源于对各种损人利己行为实施刚性约束的需要,亦源于对人们合法权益实施保护的需要8。部分消费者基于其机会主义行为获得了收益,由此产生的负外部性却由全体消费者承担,进而出现“公共地悲剧”9。个体消费者对消费者群体利益的背离致使信息不对称程度加剧,使本就处于信息劣势一方的消费者群体的验证成本、防御成本和信息收集成本提升。或是在结果上致使消费者受经营者蒙骗,作出与真实意愿相背离的消费决策。保护消费者合法权益是反不正当竞争法立法目的之一,但此处所称的消费者合法权益应属群体性权益,从位阶上看,当个体消费者利益与群体消费者利益出现冲突时,群体消费者权益应被优先考虑。另外,消费者机会主义行为所指向的利益亦不属于合法权益的范围,因此部分消费者的机会主义行为损害消费者群体的合法权益,应受到规制。(二)其他规制手段的不适配64反不正当竞争法第 17 条:“经营者违反本法规定,给他人造成损害的,应当依法承担民事责任。”第 20 条:“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传,或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的,由监督检查部门责令停止违法行为,处二十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照。经营者违反本法第八条规定,属于发布虚假广告的,依照中华人民共和国广告法的规定处罚。”MOMMSEN T,WATSON A.The Digest of JustinianM.Philadelphia:University of Pennsylvania Press,1985:964.在美国的“里格斯诉帕尔默案”中,法院根据普通法中的任何人均不得利用自己的错误或不义行为主张任何权利的这一原则判决帕尔默败诉。2023 年第 1 期吴太轩张梦:反不正当竞争法规制消费者机会主义行为的证成与实现针对消费者机会主义行为存在着多种规制路径,例如市场自我调节和私法、社会法项下的多部法律,但从规制功能的发挥上看,市场自我调节和以民法为代表的私法难以充分发挥功能。1.市场机制调节消费者机会主义行为的不适用抽象层面,“看不见的手”作为一种经济资源的调节方式,系非强制性力量,理论上,当个体有限理性导致中观和宏观上的无序时,仅凭市场调节机制,在价格机制、供求机制等的作用下