May,2023Vol.22No.3(Gen.No.123)2023年5月安阳工学院学报第72卷第3期(总第123期)JournalofAnyangInstituteofTechnologyD01:10.19329/j.cnki.l673-2928.2023.03.009分装转售行为何以侵害商标权——兼评“不二家”案王玮（安阳工学院商学院，河南安阳455000）摘要：商标法律规范应当按照合目的性的要求进行适用，商标法的立法目的和政策目标在于保障实现商标识别功能。商标在"商”不在"标”o"不二家”案说明在消费者中心主义下的识别理论，"混淆可能性”是商标侵权的唯一判定标准。严格把握商标权穷竭原则，在考虑到消费者知晓情形下，分装转售行为并不会导致消费者混淆，也不会损害商标权人的商誉。关键词：商标权："不二家”案；识别功能；混淆可能性中图分类号：D923.43文献标志码：A文章编号：1673-2928（2023）03-0038-04从司法实践来看，法律条文在成文法国家是原告请求权和法官裁判权的依据。《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）中规定的侵权行为主要包括使用侵权、销售侵权、标识侵权、反向假冒、间接侵权和其他侵权等几个方面［1］294-298o根据《TRIPS协定》和《商标法》的规定，“使用侵权”是最主要的侵权方式,而其侵权行为的判定标准则是混淆可能性理论,这在学术界已成为通论。1“不二家案”判决的逻辑起点“不二家案”是近年来关于商标侵权纠纷的典型案例。不二家（Fujiya）是日本百年知名的糖果品牌，原告（不二家［杭州］食品有限公司）是不二家在中国唯一的商标被许可人，被告钱某在其淘宝网店铺“YYY喜铺”将从两家副食品公司购进的散装“不二家”糖果分装到3种不同规格的铁盒（138g和258g）和纸盒（100g）进行售卖。经不二家公司鉴定，散装糖果系正品，但三种包装盒上印制和粘贴的“不二家”商标标识系他人生产，包装盒材质和大小、式样均与正品有明显不同。据此，不二家公司起诉钱某对其商标构成直接侵权，淘宝公司构成帮助侵权。从上述案件事实可以看出，《商标法》第五十七条第四项规定的标识侵权，即“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的”无法规制被诉侵权行为。因为标识侵权条款针对的是对商品“伪造标识”或“擅自制造”标识并进行销售的行为，而钱某销售的是正品糖果，只是没有使用不二家的包装盒。因此，案件双方的争点是钱某使用仿冒的商品包装盒分装正品糖果，并进行售卖的行为是否构成商标侵权。被告的抗辩理由是商标指示性正当使用。对此，法院认为，某些行为是否损...
