分装转售行为何以侵害商标权——兼评“不二家”案.pdf

May,2023Vol.22 No.3(Ge n.No.123)2023年5月 安阳工学院学报第 7272 卷第 3 期(总第 123 期)Journal of Anyang Institute of Te chnologyD01:10.19329/ki.l673-2928.2023.03.009分装转售行为何以侵害商标权兼评“不二家”案王玮（安阳工学院商学院，河南安阳455000）摘 要：商标法律规范应当按照合目的性的要求进行适用，商标法的立法目的和政策目标在于保障实现商标识别功能。商标在商”不在标”o 不二家”案说明在消费者中心主义下的识别理论，混淆可能性”是商标侵权的唯一判定标准。严格把握商标权穷竭原则，在考虑到消费者知晓情形下，分装转售行为并不会导致消费者混淆，也不会损害商标权人的商誉。关键词：商标权：不二家”案；识别功能；混淆可能性中图分类号：D923.43 文献标志码：A 文章编号：1673-2928（2023）03-0038-04从司法实践来看，法律条文在成文法国家 是原告请求权和法官裁判权的依据。中华人 民共和国商标法（以下简称商标法）中 规定的侵权行为主要包括使用侵权、销售侵权、标识侵权、反向假冒、间接侵权和其他侵权等 几个方面1294-298o根据TRIPS协定和商标 法的规定，“使用侵权”是最主要的侵权方式,而其侵权行为的判定标准则是混淆可能性理论,这在学术界已成为通论。1“不二家案”判决的逻辑起点“不二家案”是近年来关于商标侵权纠纷的 典型案例。不二家（Fujiya）是日本百年知名的 糖果品牌，原告（不二家杭州食品有限公司）是不二家在中国唯一的商标被许可人，被告钱某 在其淘宝网店铺“YYY喜铺”将从两家副食品公 司购进的散装“不二家”糖果分装到3种不同规 格的铁盒（138g和258 g g）和纸盒（100g）进行 售卖。经不二家公司鉴定，散装糖果系正品，但 三种包装盒上印制和粘贴的“不二家”商标标识 系他人生产，包装盒材质和大小、式样均与正品 有明显不同。据此，不二家公司起诉钱某对其商 标构成直接侵权，淘宝公司构成帮助侵权。从上述案件事实可以看出，商标法第 五十七条第四项规定的标识侵权，即“伪造、擅 自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制 造的注册商标标识的”无法规制被诉侵权行为。因为标识侵权条款针对的是对商品“伪造标识”或“擅自制造”标识并进行销售的行为，而钱某 销售的是正品糖果，只是没有使用不二家的包装 盒。因此，案件双方的争点是钱某使用仿冒的商 品包装盒分装正品糖果，并进行售卖的行为是否 构成商标侵权。被告的抗辩理由是商标指示性正 当使用。对此，法院认为，某些行为是否损害商 标功能是判定商标侵权的标准，而非通行混淆可 能性标准。在本案的法律适用中，尽管分装转 售的行为并没有使相关公众对商品的来源产生混 淆，但却损害了商品包装盒上的标识所发挥的美 化、宣传和提升价值等功能，理由是这些比正品 包装盒的材质、式样要差一些的仿冒包装盒降低 了公众对商品的质量评价，也就是损害了商标的 商誉承载功能等，故按照商标法第五十七条 第七款的“其他侵权”条款，判决构成商标侵权。从判决的说理来看，法院以“商标功能受 到损害”作为商标侵权的判定标准，并指出此情 形下不以“市场混淆”为考量，据此，认为钱某 的分装转售行为使得商标的信誉承载功能受到损 害，应适用商标法第五十七条第七款的“其 他侵权”条款予以规制。该案承办法官随后撰文 进一步明确，被诉侵权行为具体指“使用从他方 获得的、印有涉案商标的、未标明分装事实以及 分装者信息的、质量低劣的铁盒包装进行糖果分 装转售的行为”，该行为破坏（危及）了商标品 质保证功能叫从商标法第五十七条的文义 来看，侵犯注册商标专用权是指某种行为给注册 商标专用权造成了损害。最高人民法院对“造成 其他损害”解释，是以“误认”为前提，即对“混 淆可能性”的应用叫而该案将这种损害解释为 对商标功能的损害，且不以混淆为前提。这样看 收稿日期：2022-11-21作者简介：王玮（1990）,男，河南汤阴人，法律硕士，助教，主要从事知识产权研究。第三期王玮：分装转售行为何以侵害商标权39来，本判决是否合理的关键就在于，是严格遵循 文义解释的“误认”，还是按目的解释为对商标 功能的“损害”，本质上是涉及对商标侵权判定 标准的讨论。2商标侵权判定标准：混淆理论抑或商标功能损害 商标法律规范应当按照合目的性的要求进行 适用，即法律的选择和解释以及法律适用的结果 应当符合制度本身的目的或者立法目的。2.1商标预设功能的实现首先，从我国商标法的体系框架和立法 宗旨理解，所有规范可以划分为行政管理性和私 法保护性两大类，商标管理和保护是两个并行立 法目的，而“促使生产、经营者保证商品和服务 质量，维护商标信誉”是立法者的本意，希冀通 过法律的实施带来“保障消费者和生产、经营者 的利益”法律效果，最后实现“促进社会主义市 场经济的发展”的目标。其次，从传统上讲，商标作为商人为商事贸 易设置的手段，古已有之，其预设的初始功能即 是识别或区分。国家从行政管理的公法角度对商 标予以立法管理和保护，意在维护市场秩序，但 同时也产生了保障商标人私益的效果41-18o而在当下信息经济时代，遵守TRIPS协定“承认知识产权是私权”，对商标立法予以知识 产权形式的私法保护，不同于专利权和版权的鼓 励创造和创作的立法目的。商标权作为识别性标 记的工业产权，更在于鼓励企业重视品牌，提升 商品和服务，以此在供给侧促进贸易。优良的商 品和服务可以给经营者带来美誉，生活经验表明，无形的商誉就凝聚在商标等标识之上，在市场经 济下，商誉会给企业的贸易扩张带来巨大的竞争 优势。从这种意义上来看，现代商标是“商誉之 标”，想要受到商标法的保护，必须是凝聚 有商誉的商标，这在实行商标权注册取得的国家 尤为明显叫 需要明确的是，实现立法目的和政 策目标的手段仍在于保障实现商标识别功能，承 载商誉和指示品质同一性只是商标实现识别功能 产生的效果，而且所指示的不同品质体现了商誉。以商标的识别功能作为核心，在权利的取得 和维持上决定着“显著性”，在权利边界和侵权 救济上决定着“混淆可能性”。这样，“显著性 受到损害之虞”标准和“混淆可能性”标准是识 别功能的一体两面而已Mo但有一种观点认为“基 于注册商标固有权利而追究他人实质性损害，乃 是维护商标权的基本价值所必需，无须考虑市场 混淆的可能性”7,“不二家案”的判决正是以 这种观点为支撑的。2.2“三功能说”的误区综观商标法学界，一般认为商标具有三种功 能，如张玉敏教授认为，商标具有来源识别、广 告宣传、质量担保功能跑口。王迁教授认为传统 商标具有识别、质量保障、广告宣传功能叫王 太平教授认为，商标具有来源识别、质量保证、广告、表彰、商誉积累功能役李琛教授认为，商标具有识别功能，担保质量的同一性功能，并 且使无形的商业信誉获得了可以辨认的载体，是“商誉之标”10o传统“三功能说”认为识别功 能是基础功能，其他是衍生功能，商业标志具有 指示商品来源、保证商品质量、投资（广告）功 能，并且指示来源功能是基础功能，是商业标志 获得保护的基础，其他功能是它的衍生品冋。学界还注意到了功能和作用的区别，这种区分是 具有重要意义的。商标的功能有标示来源、保证 品质、广告宣传、彰显个性的功能，这些功能发 挥着降低消费者搜寻成本、维护消费者利益的作 用期52。黄晖教授则绕过商标的系统结构，宜 接对商标的外部作用进行观察，他认为商标的作 用在逐渐演变，最基本的作用是标识出处，具备 客观表示商品内在质量的作用问。由此可见，商 标的功能是由其固有的结构属性决定的，而商标 的作用则是功能实现产生的影响或效果。商标侵权认定的是以三个功能的破坏为依 据，对识别功能的破坏对应着混淆理论，对驰名 商标商誉的利用或破坏则对应着商标淡化理论，破坏商标的品质指示功能则是平行进口案件的认 定标准。这种观点是值得商榷的。首先，淡化理 论只适用于对驰名商标的保护，不同于正统混淆 的伤害，淡化是一种影响，会弱化标志的效力，即对标志的显著性造成损害或淡化问，那么将对 商誉的损害这种表象等同为淡化理论不够恰当。其次，对商标品质指示功能损害标准的反驳，可 借用天津市高级人民法院在“J.P.CHENET”平行 进口商标侵权案中的说理，“侵害商标权行为的 本质特征是对商标识别功能的破坏，以致消费者 可能混淆，如果不足以混淆，那商誉及利益也不 会受到损害”。综上所述，识别是商标的基本功能，也是唯 一的功能，其他所谓的“衍生功能”更应是识别 功能发挥的作用，因此就普通侵权而言，损害显 著性和混淆可能性只是识别功能理论的一体二面 而已。不同于民法学原理来自于人们朴素的道德 观和正义感，知识财产能为法律所保护更多的是 公共政策的需要，在以消费者为中心并兼顾公共 利益的背景下，法院将“混淆可能性”作为商标 40安阳工学院学报2023 年侵权判定标准是适宜的。3分装转售行为的认定回到本案中，在确定了“识别功能”的唯一 性后，无论是按最高人民法院的文义解释还是按 目的解释，“其他损害”都应是对商标识别功能 的损害，如在商标法领域规制涉案行为，理 应适用“混淆理论”。因此法院以“涉案行为”破坏商标品质保证功能和商誉承载功能认定构成 商标侵权缺乏依据，难以成立。按照侵权法的一般原理，对某种行为，首先 应对其是否构成侵权作出定性，其次是确定归责 原则，最后才是分析其侵权责任并解决责任承担。正如被告的辩护所言，不二家公司禁止分装的主 要目的是保护其经销商，但在市场营销中，被告 的行为是一种满足消费者需求的促销手段，消费 者是明知的，这种将正品分装并重新包装销售的 行为在商品经销中较为常见，但在商标侵权理论 中，却争议很大。在本案中，结合法院判词和法 官评析，可归纳出其五点认为构成侵权的理由：该行为侵入了商标权人的控制领域；该行为 损害了商标权人受法律保护的销量利益和商誉利 益；该行为具有不正当性；该行为有损公益,应由权利人控制；认定为商标侵权符合商标 法逻辑叫简言之，涉案行为兼损私权与公益。尽管法官罗列各种理由，认为涉案行为应受 到规制，并强调这并非普通的分装，而是使用劣 质包装进行分装，但也不能否认这就是广泛意义 上的分装行为。分装转售是行业通行的惯例，将 分装行为纳入侵权，需要十分谨慎，否则让经营 者去领会“商标法的不确定性”只会挫败市 场的积极性，让“法无明文规定即可为”成为摆设,当然这是建立在经营者秉持诚实信用来领会法律 和市场的关系基础之上。本案中，事实的关键点 是侵权人所使用的包装材质较为低劣，与权利人 对包装的要求存在明显差异。首先，探索案件背后的真正利益冲突是发 挥法律解决纠纷功能的关键。实践中，商标权 人会与其授权的经销商约定或者在商品上声 明，确保商品只能在特定地域范围内销售，这 种做法是营销常见的手段和策略，保护经销商 最终是为了权利人自己的垄断市场价格的利 益，按照商标权穷竭理论，这种声明和约定只 在内部起到约束力，转售行为是市场允许和鼓 励的。不过，也存在例外，如欧洲共同体委 员会协调成员国商标立法第一号指令第7条 指出，如果商标权人有合法理由阻止将其已售 出的商品再次销售，如商品在被投放市场之后 状态已经发生了改变或商品受到了损害，则商标 权用尽不再适用。但本案法官可能错误地领会了 该例外规定的精神，该规定指的是商品本身受到 损害，而不是背后的品质和商誉受到损害，因果 关系是明确的。“如德国缺陷餐具案”表明受损 的商品会使消费者质疑商标保证的品质，进而降 低评价，但要明确的是正是混淆才引起了上述的 质疑和评价阳W 因此，保护商标权人这种垄 断性的利益并不是保护真正的私权。其次，法院枉顾被告“如实告知”和消费者 的购买常识，认定“没有以任何形式标明分装的 事实”不妥。在商品不存在实质性差异情况下，使用劣质包装进行分装，这种行为其实只会影响 销售者即被告的价格利益，是其自己权衡的选择,但这并不会触及商标权人的利益，因为这种包装 并不是像女士