公司规模的区分价值与应然标准_刘斌.pdf

公司规模的区分价值与应然标准刘 斌 徐恭平（中国政法大学 民商经济法学院，北京）摘 要：基于第六次公司法修订的结构性改革定位，公开性标准和规模标准成为公司类型重构的两大选项。公司法修订草案同时吸纳了公开性标准和规模标准，将二者嵌入现有的公司类型体系之中，使其应用于差异化的公司治理形态。在我国公司法上，规模标准有其历史沿革，契合企业的实践形态，可以与公开性标准共同发挥公司类型区分的作用。就公司规模界定，存在自治决定与法定区分两种模式，后者能更好平衡自治与管制的关系。就公司规模界定标准，可区分一般事项和特别事项。就一般事项而言，公司规模可选择股东人数和注册资本的双重标准，将小规模公司界定为“股东人数较少且注册资本额较小”。就职工参与公司治理等特别事项，可设定特别的量化标准。从长期立法趋势而言，应提高小公司的量化标准，改“小公司非小公司”的规制模式为“大公司非大公司”模式，进一步释放公司自治空间。关键词：公司规模；机构设置；职工人数；股东人数；注册资本中图分类号：文献标识码：文章编号：（）一、问题之提出 年 月，全国人大常委会颁布了中华人民共和国公司法（修订草案）（以下简称修订草案），草案说明指出：现行公司法律制度存在一些与改革和发展不适应、不协调的问题，有些制度滞后于近年来公司制度的创新实践。公司类型制度即为其中著例。过去数十年中，域外公司法对公司类型进行了不同程度改革：日本公司法将传统的有限公司和股份公司两种类型合二为一，并以股份流动性及规模为标准进行区分。德国公司法修改增加了经营者公司作为有限责任公司的子类型，实现了有限公司的双轨制。美国法吸收合伙企业的特征，创设了单层税负、主要由成员管理、自治度较高的合同公司（）。联合国国际贸易法委员会（）综合大陆法系与英美法系的企业形态优势，面向中小企业，以合同自由作为内部组织机构设置的指导原则，于 年 月审议通过贸易法委员会有限责任企业立法指南，向全球特别是发展中经济体推出国际层面的有限责任企业立法路标。与国际上波澜壮阔的公司类型改革相比，我国公司法的反应显得较为迟滞。尽管学界对公司类型的探讨与建构从未停止，但历次公司法修改均未直接触及该问题。早在 年即有学者呼吁：作为可能是最年轻的公司法制定国，我们不应套上传统和历史的枷锁，接受过时的或不适于本土环境的法律河南财经政法大学学报 年第 期（总第 期）收稿日期：基金项目：本文是 年中央高校基金科研业务费专项资助项目“中国商法的现代转型与规范变革”（项目编号：）的阶段性成果。作者简介：刘斌，男，中国政法大学民商经济法学院副教授、博士生导师，研究方向为民商法学；徐恭平，男，中国政法大学民商经济法学院硕士研究生，研究方向为民商法学。参见全国人大常委会关于中华人民共和国公司法修订草案的说明（年 月 日）。规则，而应更新观念，顺应时势，以现代理念和制度改革现行中国公司法制度。但在修订过程中，立法者基于“既积极又慎重”的立法原则，搁置了这一争议。较之 年，近年来我国公司形态又发生了较大分化，虽然这一立法原则仍需考虑，但公司的类型改革已成为本次修订中迫在眉睫的问题。学界就此提出了众多改革方案，目前学者虽然在问题层面和基础价值层面有实质共识，认为应重构差异化的公司类型安排，但在具体价值层面和形式争议层面存有较大分歧。譬如，有学者主张以公司规模为标准予以类型化；有学者则主张基于公司的公开性程度进行类型改造，包括以上市与否作为类型化标准，在现有类型体系中引入公众公司（公开性股份公司）或者径直以公众（开放）公司 非公众（封闭）公司的类型体系取而代之等多种建议。基于公司公开性的类型改造为目前域外立法的主流模式，新近研究多持此种观点，与之相关的研究已然相当成熟。修订草案也有所采之，譬如多处直接使用“公开发行股份的公司”的概念并作出差异化规定。与之相比，近期与规模标准相关的研究则零星可数。规模标准在学术研究中的地位与其实践中的作用难以匹配，历次公司法文本均存在关于规模较小的有限公司简化董事会、监事会机构设置的规定。修订草案继续予以保留，并将其适用对象扩张至股份公司。除此之外，为了体现职工民主参与的价值，同时平衡公司自治的需求，修订草案还以“职工人数”的数量作为职工董事的设置门槛，在特别的组织机构设置事项上运用规模标准。因此，修订草案虽未从形式上直接变动公司类型，但在诸多条款中延续了规模标准，对公司治理作出更多的差异化安排，可谓“草蛇灰线、伏脉千里”。匹配以公开性标准，立法者实则在有限公司和股份公司之法定类型体系中，以两大标准确立了公司子类型，一定程度回应了学界的价值共识，顺应了公司类型改革的国际趋势。但是，较之在公开性标准上，明确界定“公开发行股份的公司”的手法，立法者运用规模标准的手法显得更加隐约。尽管修订草案就特殊的机构繁简事项，明确使用“职工人数”这一规模标准，但在更为重要的一般性的机构繁简事项中，“规模较小”的含义则指向不明。明确规模的含义以运用这一区分标准是通行做法，国内外均存在类似的制度安排。在国内，中小企业划型标准规定（以下简称划型标准）根据“企业从业人员”“营业收入”“资产总额”等规模指标界定中小企业，并赋予其政策上的优惠。中华人民共和国企业所得税法实施条例根据“员工人数”“资产总额”等规模指标界定小型微利企业，使其可减按 的税率缴纳企业所得税。在域外法上，日本公司法根据“公司负债总额”和“注册资本额”之规模指标，将公司分为大公司与非大公司，并强制要求前者设置会计监察人以及构筑内部统制系统。此种根据公司规模在会计监察人的问题上作出不同要求的模式，继受于法国公司法，只不过法国公司法所采纳的标准是“公司负债总额”“总营业额”“员工人数”。德国公司法则以“员工人数”作为公司设置不同类型的监事会的门槛。此外，其还根据公司“注册资本额”，对一般的股份公司董事会及监事会人数作出差异化的要求。韩国公司法与之类似，将资本金为 亿韩元以下的股份公司界定为小规模公司，从而免除其选任监事的义务并允许简化董事会。此间规模标准虽显繁芜复杂，但是均各有指向。我国公司法如需明确“规模”之指向，也应立足于其规范意旨。由此可知，追问的是：公司规模在我国公司法中究竟发挥何种规范价值？公司法的历史沿革中，曾使用过的规模标准是否发挥其效能？修订草案虽采规模标准，但对其含义未予明确。如河南财经政法大学学报 年第 期 年关于中华人民共和国公司法（修订草案）的说明（年 月 日）中指出：“本次公司法修改的指导原则是既积极又慎重，要把改革的力度、发展的速度和社会可接受的程度统一起来，对于有关方面争议比较大的一些问题，我们考虑还需要深入调查研究，这次也未作修改。”参见中华人民共和国公司法（修订草案）（年 月 日）第一百一十八条、第一百五十七条、第一百七十二条。近两年有文献指出应关注中小公司的效用，在立法中坚持“中小公司优先主义”。参见郭富青论公司法律形态现代化再造与创新，北方法学 年第 期，第 页；曹兴权公司立法中的中小公司优先主义，社会科学家 年第 期，第 页。明确提出公司规模分类标准的文献，参见樊纪伟我国公司法定类型的反思及逻辑建构，交大法学 年第 期，第 页。参见中小企业划型标准规定第二条、第四条，中华人民共和国中小企业促进法第一条。参见中华人民共和国企业所得税法实施条例第九十二条，中华人民共和国企业所得税法第二十八条。参见法国公司法第 条，法国公司法典，罗结珍译，中国法制出版社 年版，第 页。参见德国股份法第 条、第 条，德国商事公司法，胡晓静、杨代雄译，法律出版社 年版，第 页、第 页。果根据公司规模的规范意旨，可得确定公司规模的应然含义，其又应指向何者？这些问题均有待探讨。二、公司规模的规范定位与区分价值我国公司法历来重视规模标准的应用。基于有限公司和股份公司的规模定位，立法者对公司的组织机构进行差异化设置。公司规模作为区分标准，一方面符合立法者的价值判断，另一方面也契合公司实践形态，在决定公司组织机构之繁简的问题上具备价值优势。同时，公司规模标准可以与公开性标准就公司治理差异化实现关联互动，联袂共治。（一）规模标准的规范定位根据公司规模繁简组织机构设置的规范始于我国公司法诞生之时。年中华人民共和国公司法（以下简称公司法）第五十一条规定：“有限责任公司，股东人数较少和规模较小的，可以设一名执行董事，不设立董事会。”第五十二条规定：“有限责任公司，经营规模较大的，设立监事会，其成员不得少于三人有限责任公司，股东人数较少和规模较小的，可以设一至二名监事。”立法者在此同质事项上分别使用了“规模”及“经营规模”两个语词，然而其含义指向并不明确。立法释义书中指出：“公司设立监事会或者监事，主要应当根据股东的人数和公司的生产经营规模。”由此可见，立法者并未区分“规模”与“经营规模”的含义，以上仅系语词的混用。年公司法对此条款未作修改，年公司法则作出较大改动。年公司法修订过程中，曾采纳国务院的建议，于 年 月的修订稿中对公司规模的具体内涵作出界定：“有限责任公司，注册资本在人民币 万元以上或者职工人数在 人以上的，应当设立监事会，其成员不得少于 人。”立法者试图以此替代 年公司法第五十二条中“经营规模”的概念，假如“经营规模”和“规模”确系混用，则可推导“规模”一词指向“注册资本”和“职工人数”。但是，这一界定最终未得保留，年公司法的文本中不仅不再存有关于规模含义之界定的内容，更是直接取消了“经营规模较大”的公司须设置监事会的要求。换言之，如无特别情况，有限公司均须设置监事会。除此之外，其还将“股东人数较少”与“规模较小”两大条件之间的连接词由“和”修改为“或者”，从而将董事会、监事会的简化条件统一界定为“股东人数较小或者规模较小”，这一规定也为 年公司法所维持。本次修订草案对此条款继续作出修改。首先，在简化条件上，删去了“股东人数较少”，仅保留了“规模较小”的要求。其次，在简化程度上，对于董事会的简化，由“可设一名执行董事执行董事可以兼任公司经理”进一步简化为“设一名董事或者经理”。再次，在适用对象上，由有限公司扩张至股份公司，“规模较小”的股份公司亦得简化董事会和监事会，只是在董事会的简化程度上不如有限公司，仍需“设一至两名董事”。最后，在适用范围上，另在关于职工董事设定与否的组织机构特别事项上，引入了“职工人数”作为标准。梳理相关规范的历史沿革，以下三项问题可得聚焦。一是规模含义的界定选择。尽管立法者在 年 月的草案中一度尝试对此作出界定，但历次公司法的正式文本都缄口不语。从立法历程来看，就“规模”含义的理解，至少包括“注册资本额”“职工人数”“股东人数”几种可能。二是规模含义的界定方向。早期的立法界定包括“大”“小”公司两端，年之后的界定方向则只包括“小”公司一端，由此在公司法中形成“小公司”和“非小公司”两种公司子类型。三是规模标准的适用对象。本次修订草案之前，简化规定仅适用于有限公司，此次扩张后方才使其可为股份公司应用。以上均系公司规模标准相关的细节问题，在回应这些争议之前，首先须明确的是公司规模标准的应用意义。尽管因前刘 斌 徐恭平：公司规模的区分价值与应然标准参见中华人民共和国公司法（修订草案）（年 月 日）第五十五条。年公司法第五十一条规定：“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。”第五十二条规定：“有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。”参见中华人民共和国公司法（修订草案）（年 月 日）第七十条。参见中华人民共和国公司法（修订草案）（年 月 日）第一百三十条、第一百三十七条。述价值判断的差异，不同时期的立法者存在不同的立法选择，但是该规定的规范意旨始终为其坚守，即根据公司规模决定组织机构的繁简。追根溯源，立法者有意识地基于此种较小型到较大型的序列认识两类公司并作出差异化的制度安排。正如彼时立法说明所指出的：“公司的机构设置上既要重视其规范化，又要保留一定灵活性。对于股份有限公司，考虑到其规模较大、股东人数多而分散，发生问题会影响广大股