论《民法典》农村土地经营权出租制度的立法完善_张庆华.pdf

论 民法典 农村土地经营权出租制度的立法完善张庆华，王淑贤（德州学院法学院，山东德州 ）摘要：土地经营权应属于租赁权，权利标的应为土地，而非经营权本身。一般租赁制度特有的租期限制、转租、买卖不破租赁、优先购买权等规则应适用于土地经营权出租，以充分保护承租人的利益，维护交易秩序的稳定。关键词：土地经营权；出租；立法完善中图分类号：文献标识码：文章编号：（）收稿日期：基金项目：山东省社会科学规划项目“深化农村土地制度改革背景下的农村土地用益物权流转法律制度创新研究”（）；山东省省级大学生创新创业训练计划项目“关于我国三权分置背景下农村土地承包经营权流转法律问题的调研 以山东省为例”（）。作者简介：张庆华（），男，山东德州人，教授，硕士，主要从事民商法学研究。在农用地“三权分置”的立法政策下，在 民法典 中华人民共和国农村土地承包法（下简称 农村土地承包法）基础上，年月农业农村部发布的 农村土地经营权流转管理办法 较为笼统地规定了农村土地经营权的出租制度，但是同时又将出租等同于转包。理论和立法实践存在一定商榷之处，本文拟就农村土地经营权出租制度的立法问题谈些认识。一、农村土地经营权出租制度的历史变迁 年 中华人民共和国农村土地承包法 第 条规定，通过家庭承包方式承包的土地承包经营权，可以通过转包、出租、互换、转让等法律规定的方式流转。年颁布 物权法，确立了农村土地承包经营权为用益物权；年 农村土地承包法 修订，仍沿用了该条制度。根据该条规定，若农村土地承包经营权为转让，则发生物权变动的效力，即原承包人丧失该用益物权。若农村土地承包经营权为出租，则也发生物权有期变动的效力，即承包人期限性地丧失该承包经营权，待期限届满，承包经营权回归承包人。笔者认为，该制度设计存在以下法理和实践问题：第一，农村土地承包经营权属于物权，根据物权法定原则，权利期限由法律规定，排斥出租当事人自由约定。而实践中当事人自己往往约定承包经营权的期限。第二，承包经营权出租后，在约定期限内承包人丧失该物权，若此时该权利地块被征收，被补偿人如何约定？是原承包人，还是承租人？根据该制度，承租人是享有土地承包经营权的主体，自然应将承租人界定为被补偿人。这种制度适用结果无疑剥夺了原承包人赖以生存的资源型财产及其收益权，显然对原承包人是非常不公平的。土地承包经营权“是农民家庭或者个人赖以谋生和获得发展的基本权利，因此必须在法律上予以充分承认和保护。”第三，承包人基于出租导致承包经营权丧失而恐惧不安，对待农地流转畏首畏尾，影响农地效用的充分发挥。第四，若当事人约定的出租期限是承包经营权的法定期限，无疑使出租和转让制度发生混同，带来法律适用上的混乱。为解决农地流转中存在的问题，中央于 年和 年 先 后 提 出并 确 定了“三权 分置”政策。年 农村土地承包法 第三次修订，使“三权分置”政策法律化。在土地承包经营权之外，还规定了农村土地经营权制度。首次以立法的形式规定承包经营权可以转让、互换，土地经营权可以出租、转包。年 民法典 第 条规定，农地承包人可以依法以出租的方式向他人流转土地经营权。该规定表明 民法典 废除了原 物权法 和 农村土地承包法规定的转包制度。年农业农村部发布的 农村土地经营权流转管理办法 第 条第款规定，出租（转包），是指承包方将部分或者全部土地经营权，租赁给他人从事农业生产经营。该条基本重申了 农村土地承包法 的相应规定，将出租和转包视为同一法律行为，同时废止了 年发布的 农村土地承包经营权流转管理办法。“三权分置”政策法律化，虽然基本解决了农村土地承包经营权转包、出租带来的理论和实践问题，但立法坚持了长久以来 的“权 利 出 租 说”，其弊端日益显现，同时制度的精细化问题也需要亟待解决。二、农村土地经营权的法律性质孙宪忠教授认为，土地经营权应最终通过立法确立为一种用益物权。蔡立东教授认为，“土地经营权是土地承包经营权人行使其权利而设定的次级用益物权。”笔者认为，土地经营权应界定为土地租赁权，其性质属于具有物权性质的债权，而非纯正物权。理由是：第一，我国 民法典 对有名用益物权的规定，仅限于农村土地承包经营权、宅基地使用权、地役权、居住权，未将农村土地经营权单列规定为用益物权。第二，虽然 民法典 规定可以进行土地经营权登记，未经登记，不得对抗善意第三人，但是这一规定旨在强化该经营权的交换价值、流通性及交易安全，为经营权流转融资提供法律保障，并不能够因此认定土地经营权单列规定为用益物权。第三，立法和理论上的“权利出租说”不符合权利变动的一般法理。“流转”是一个来自于生活而后被法律采用的术语，法理上应表述为权利变动。权利出租立法源于 世纪 年代国务院发布的 城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例，该条例规定，国家作为土地所有者，将土地使用权在一定年限内让与土地使用者；土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用。前者属于国有建设用地使用权出让，后者属于国有建设用地使用权出租。通过出让行为，土地使用者取得用益物权，即国有建设用地使用权。通过出租，承租人是否也取得国有建设用地使用权呢？理论上一般持肯定判断。这种立法和理论逻辑影响到了 年前 农村土地承包法 和 物权法关于农村土地承包经营权的出租制度。当时的立法规定，农村土地承包经营权可以出租。无疑出租人是用益物权人，而理论上一般也认为承租人是用益物权。笔者认为，此种立法和理论逻辑忽视了对出租人享有的国有建设用地使用权或者农村土地承包经营权物权性质的深刻反思。显然该权利属于用益物权，既然是物权，那么对标的物就具有法定期限内的支配效力和排他效力。所谓标的物就是相应的出租地块，支配就是直接地按照用益物权的效力，对该地块占有、使用、收益、处分。国有建设用地使用权人或者农村土地承包经营权人作为用益物权人，出租的不是权利，而是用益物权的客体，即相应地块，这种出租正是作为用益物权人的出租人行使处分权的效力使然。承租人通过租赁合同这一债权行为，取得了该地块使用权或者经营权，属于租赁权，本质上属于债权。年的 农村土地承包法 落实农地“三权分置”政策，废除了承包经营权的出租制度。但令人遗憾的是，该法规定的是土地经营权出租而不是土地出租制度，后被 民法典 所沿用。显然，现行立法仍然采用了“权利出租说”。农村土地承包经营权属于带有身份性质的用益物权，而农村土地经营权属于不带有身份性质的市场性权利。前者权利设立于土地承包合同，因此该合同一般认为属于处分行为或物权行为；后者权利设立于出租合同，因此该合同应属于负担行为或债权行为。第四，并非仅用益物权能够进行融资担保，权利质押中的货币债权、应收账款债权等均属于特殊债权融资担保的立法例证。第五，施蒂尔纳认为，“相对权权利人所拥有的直接占有，会导致相对权权利人地位的增强，从而在某方面赋予他 物权性 绝对性的 权利 人之权能。”为保护特殊债权的安全，立法上还有债权预告登记和买卖不破租赁制度，赋予债权以排他效力，但同样不能就此认为设定了物权。相反，自近代以来的民事立法，一般采用债权物权化的立法方法，也就是通过对债权进行登记或者直接规定其具有某种程度的排他性，以强化特殊债权的安全性和流通性。三、现行农村土地经营权出租制度的存废之争由于租赁和转包都带有有偿性、期限性和标的的相同性，因此学界形成了保留和废除土地经营权租赁制度的两派对立观点。“保留派”认为，农村土地经营权出租制度应当保留，理由是它有别于转包制度，主要区别是在将土地经营权流转给集体经济组织之外的主体时的区别，即出租一般是将权利流转给集体经济组织之外的主体，转包一般是将权利流转给集体经济组织内部的主体。“废除派”中有学者认为，实践中，出租和转包只是形式不同而已，权利义务的内容、特征均相同，并没有明显的区别，二者同时立法，不但没有丰富流转方式，而且导致了重复立法问题。允许出租土地经营权会发生架空农村土地所有权的危险和德州学院学报 第 卷“以租代征”等借用出租规避法律行为的发生。民法典 采纳了“废除派”的理由，废除了土地经营权转包制度，保留了出租制度。然而，笔者认为，就目前我国土地经营权出租制度的立法现状而言，其制度规则与转包并无明显差别。从开放的、发展的角度分析，随着认识的深入，特别是农村土地制度改革实践的深化，在土地经营权出租关系中，是否存在类比适用有关有形物的租赁制度规则，或者参照这些规则对土地经营权出租进行司法解释的可能性？这些相关租赁制度规则主要包括：租赁期限规则、转租规则、买卖不破租赁规则、优先购买权规则以及租赁权与抵押权的竞存规则等。这些可能性不能排除，即从保护权利人的充分性上考察，立法有必要在土地经营权出租制度中增加规定这些规则，这将对于丰富土地经营权承租人租赁权的内容和效力大有裨益。四、农村土地经营权出租制度的立法完善（一）增加规定租赁期限的限制性规则我国 民法典 第 条对租赁期限进行了限制性规定，即租期不得超过 年。超过 年的，超过部分无效。租期届满，可以续租；但是，约定的租期不得超过 年。该规定的立法意图是在社会经济状况发生重大变化的情况下，租赁合同的当事人在租赁期限届满时能够及时作出必要的调整，避免因租赁期限过长使合同当事人利益受损。此外，租赁权毕竟属于债权，如果期限约定为 或 年，那么租赁权的效力期限有可能超过大多数的用益物权，这显然有失公允。因此，国内外立法一般均对租赁权加以期限的限制。这种立法用意适用于土地经营权租赁制度完全有必要。当前新型农业经营主体的出现加快了农村土地规模化经营的步伐，土地流转一般采用租赁的方式，而且是较长期限的大规模租赁。兹举例说明：年月日成立的山东省德州市陵城区德强农场是一家专门从事果木、苗木、蔬菜种植的家庭农场，是中共中央国务院 关于加快发展现代农业进一步增强农村发展活力的若干意见提出鼓励和支持土地承包专业大户、家庭农场、农民合作社政策以来，德州市陵城区注册成立的第一家家庭农场。到目前为止，该农场共流转土地 亩（公顷），每亩地每年租金 元。所有流转土地均直接与农户签订流转合同，合同期 年，并在省农业厅备案。该事例土地经营权的流转方式是出租，且如此大规模的租赁，合同的租赁期限均为 年，说明了农户或者行政监管部门对超长租赁期限的谨慎态度。（二）增加规定承租人的转租权我国 民法典 第 条对承租人的转租权作出了规定，即承租人将租赁物转租给第三人，必须经出租人同意。租赁合同在承租人与出租人之间仍然有效。出租人转租未经承租人同意的，出租人有权解除合同。该规定的立法意图是促进租赁物物尽其用及提高利用的效率。在租赁期限内一旦发生承租人不需要使用租赁物等情形，如果当事人均无过错，又不能协商解除合同，势必造成承租人利益的损失，有了转租制度，这类问题在一定程度上就可以得到解决。国土资源部印发的 关于规范国有土地租赁若干意见 规定了国有土地使用权的转租制度，即承租人通过国有建设用地使用权租赁合同，承租土地使用权。承租人可将土地使用权进行转租、转让或抵押。土地经营权租赁同样也会存在转租问题，我国农村土地经营权租赁制度立法不应回避这一问题，应尽早增加相应的转租规则。（三）增加规定买卖不破租赁规则 民法典 第 条规定了所有权变动不破租赁规则，即承租人在租赁合同期限内，按照约定占有租赁物，租赁物所有权发生变动的，租赁合同仍然有效。其立法意图在于平衡租赁双方当事人的利益，同时考虑对处于弱势经济地位的承租人予以一定的权利配置的倾斜。在土地经营权租赁关系中，也会发生土地经营权人将权利出租后，在租赁期限内又将土地承包经营权转让给受让人的情形，如果没有“转让不破租赁”规则予以保护，将发生出租人通过转让获得了最大利益，而承租人将面临受让人解除原租赁合同，遭受重大权益受损的危险。因此，在土地经营权出租后又转让土地承包经营权这一用益物权给第三人时，立法应当增加类似“转让不破租赁”规则，以平衡当事人的利益。（四）增加规定承租人的优先购买权规则 民法典 第 条规定了房屋优先购买权规则，即在租赁期限内，出租人出卖房屋租赁物的，应提前通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权。该规则除了同样有“买卖不破租赁