美国《反海外腐败法》域外适用的制度镜鉴_郭镇源.pdf

美国 反海外腐败法 域外适用的制度镜鉴郭镇源(北京大学 法学院，北京 100871)摘要:美国 反海外腐败法 通过扩张其管辖权获得了广泛的域外效力。其全球腐败治理的初衷具备合理性，也直接推动了全球范围内企业合规制度的发展，但是其对国内管制放松与域外管辖扩张的矛盾引发诸多批判，在晚近的中美贸易争端中也成为美国政府基于长臂管辖制裁、威胁中国企业海外运营的重要手段。党的二十大报告指出，要加强涉外领域立法，统筹推进国内法治与涉外法治建设，这要求我们加快构建中国法的域外适用体系，更好维护国家主权、安全、发展利益。因此，我国不仅需要以企业合规建设和阻断法为主的直接应对方式，还需构建相应的中国法域外适用制度这一间接应对方式。在构建我国的反海外腐败法律体系中，应秉持开放性与谦抑性结合的涉外法治发展的价值取向，在立法上赋予我国法律一定的域外效力，在执法上加强执法机构的协调并采取鼓励举报人的制度，在司法上注重和解程序的建设。关键词:反海外腐败法;域外适用;管辖权;涉外法治中图分类号:D997文献标识码:A文章编号:20953275(2023)02009113自 1977 年美国制定了全球第一部反海外腐败法(Foreign Corrupt Practices Act)以来，美国凭借其在国际商务、金融以及通信上的决定性优势地位，从立法和执法层面扩张其管辖权，使该法具备强大的域外效力，并成为中美贸易争端中“长臂管辖”的有力工具。我国作为正在崛起的大国，已经深入地与经济全球化以及全球贸易相嵌套，我国企业在外国的贸易以及投资已成为美国 反海外腐败法 关注和调查的重点，在海外面临着较大的反腐败执法风险与高合规要求。针对此问题，我国学者近年来从企业合规的角度进行了大量研究，鼓励我国企业开展合规制度建设，以避免成为美国反海外腐败法的执法对象。但是从国家层面而言，企业的合规制度建设仅仅是应对美国“长臂管辖”的被动措施，我国还需要主动完善本国立法，积极应对相关风险。国际法并不禁止法律的域外适用，反海外腐败法律的域外适用也并非是全然的霸权主义的体现。基于跨国商业贿赂的特殊性与复杂性，一国法律适当的域外适用在一定程度上是打击跨国腐败犯罪、促进企业合规的需要。同时，预防与打击跨国商业贿赂行为更加需要国际社会的合作，而过于激进的长臂管辖则会激化国家间司法主权的矛盾，有损于国际反腐败合作1。党的二十大报告指出，加强涉外领域立法，统筹推进国内法治与涉外法治是完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系的需要。习近平法治思想要求坚持统筹推进国内法治与涉外法治，协调推进国内治理和国际治理，更好维19河南财经政法大学学报2023 年第 2 期(总第 196 期)*收稿日期:20221206基金项目:本文是 2020 年国家社科基金重大项目“国际私法视域下中国法域外适用的制度构建研究”(项目编号:20ZD202)的阶段性成果。作者简介:郭镇源，男，北京大学法学院博士研究生，研究方向为国际私法。习近平 高举中国特色社会主义伟大旗帜 为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗，光明日报，2022 年 10 月 17 日，https:/m gmw cn/baijia/202210/17/36091560 html，最后访问时间:2022 年 10 月 25 日。护国家主权、安全、发展利益，推动全球治理变革，推动构建人类命运共同体。当前时代背景下，构建中国法域外适用的具体制度已经上升为国家战略，研究、推动反海外腐败法的域外适用是构建中国法域外适用体系的重要组成部分。我国目前关于反海外腐败的立法、司法以及执法建设还较为薄弱，这不仅不利于维护我国企业在海外的利益，也不利于中国发展企业合规文化体系。因此，建立和完善中国的反海外腐败法律及其执法体系不仅仅是保护企业权益的需求，也是发展大国司法的题中应有之义。一、美国 反海外腐败法 的历史沿革、主要内容与执法体系(一)历史沿革美国 反海外腐败法 的制定始于 1977 年美国“水门事件”与越南战争失利的双重灾难，在美国失去作为“自由世界”领导者地位和丧失其道德权威的可能性下，重构美国政府威信的“道德改革”成为时任卡特政府的重要议题。美国众议院在 1977 年的立法报告中指出，这些严重的贿赂与腐败案件是“对美国公众道德期望与价值观的违反，侵蚀了公众对自由市场的信赖”，在此基础上，美国国会认为刑事执法是阻止此类破坏性事件发生的最佳手段，并在 1977 年以绝对优势通过了反海外腐败法。1988 年里根政府时期对 反海外腐败法 进行了首次修订，主要内容是增加了起诉难度和法定的抗辩理由，同时增加了要求总统推动国际社会共同打击跨国贿赂犯罪行为的内容，这一修正直接促使美国推动经济合作与发展组织(OCED)制定并通过了 1998 年经合组织反贿赂公约(OECD Anti-BriberyConvention)。不仅如此，2005 年实施的 联合国反腐败公约 在制定过程中也受到了美国的大力推动。1998 年克林顿政府时期，反海外腐败法 的第二次修订对管辖范围进行了大幅扩张。首先，将美国境外进行的与任何美国人没有关系的国际商业中的海外腐败行为囊括在管辖范围之内，因此，即使没有任何资金从美国转移，美国公司也需要对其海外雇员或代理人的商业贿赂行为担负责任。其次，将在美国境内实施的有助于海外腐败行为的外国主体纳入了管辖范围。此外，国际公共组织的官员也被纳入 反海外腐败法 所定义的“外国官员”之中。在此之后，美国政府与国会没有就该法律本身进行更多的立法修正，但是美国司法部(DOJ)和美国证券交易委员会(SEC)在 2012 年共同发布了反海外腐败法信息指引，用以指导执法机构在具体实践中的法律适用，这一指引在 2020 年已经更新到了第二版。(二)反海外腐败法 的主要条款美国 反海外腐败法 主要通过两方面的措施应对跨国腐败行为:其一是反贿赂条款，其二是会计条款。两方面的条款共同对证券发行人施以一定的记录保存和内部控制要求，禁止个人和公司故意伪造发行人的账簿和记录，并且规定了违反该法可能导致的民事和刑事处罚、制裁等措施，包括罚款、返还和监禁。1 反贿赂条款。反贿赂条款广泛适用于三类实体:其一是发行人及其代表公司的高级职员、董事、雇员、代理人和股东;其二是任何国内相关方(domestic concerns)，主要是指在美国注册成立的任何企业，或任何主要营业地点在美国的外国或国内企业，或任何美国公民、国民或居民的个人;其三是除发行人和国内相关方之外的，在美国域内活动的特定的个人或实体。发行人责任条款是反贿赂条款的核心内容，该条首先在第一款概括性地规定了，根据美国法律登记的证券发行人或该发行人的任何高级29河南财经政法大学学报2023 年第 2 期中华人民共和国中央人民政府网站 习近平在中央全面依法治国工作会议上发表重要讲话，新华社，2020 年 11 月 17 日，http:/www gov cn/xinwen/202011/17/content_5562085 htm，最后访问时间:2022 年 10 月 25 日。See Jimmy Carter，“Foreign Corrupt Practices and Investment Disclosure Bill Statement on Signing S 305 Into Law”，available at:http:/www presidency ucsb edu/ws/?pid=7036，last visited，2022 05 20See H ep No 95650，at 45(1977)(Conf ep)See A esource Guide to the U S Foreign Corrupt Practices Act 2nd ed，the Criminal Divisions of the U S Department of Justice and theEnforcement Division of the U S Securities and Exchange Commission(2020)职员、董事、雇员或代理人，或代表该发行人行事的任何股东，基于腐败目的使用邮件或任何国际商业的手段或工具，以达成任何金钱的付款、承诺付款或授权付款，或提供任何金钱、要约、礼物、承诺，均属违法。在实践中，美国司法部认为，任何在美国上市的公司，或任何在美国场外交易市场进行交易，并被要求向美国证券交易委员会提交定期报告的公司都是发行人。因此，一家公司即使不是美国公司，只要其在美国交易所上市也属于发行人的范畴。国内相关方条款是对反贿赂条款适用对象的规定。其主要规制三类对象:第一类是任何公民、国民或美国居民，或任何公司、合伙企业、协会、股份公司、商业信托、非法人组织或独资企业;第二类是除发行人外，美国或其各州的法律组织，或主要营业地点在美国的任何公司、合伙企业、协会、股份公司、商业信托、非法人组织或独资企业;第三类是代表美国国内企业行事的高级职员、董事、雇员、代理人或股东，外籍人士或外国公司均包括在内。1998 年修正案赋予了反海外腐败法 一定的域外效力，将其适用范围扩大至某些非前述发行者或国内企业的外国公民或实体。具体而言，只要是在美国境内直接或通过代理人从事任何促进腐败行为的外国人和外国非发行者实体，以及代表这些个人或实体行事的高级职员、董事、雇员、代理人或股东也会受到反贿赂条款的约束。基于此，美国反海外腐败法开始出现域外管辖扩张的趋势。2 会计条款。会计条款是 反海外腐败法 的另一重要内容，其核心要义是确保公司财务的健康状况、交易的透明度，以加强公司账簿和记录的准确性及审计过程的可靠性，并完善公司披露制度。会计条款有两项主要内容:其一是账簿与记录要求，即发行人必须制作和保存合理、详细、准确并公平反映发行人资产交易和处置的账簿和记录;其二是内部控制要求，即发行人必须设计和维护一套足够的内部会计控制系统，以确保管理层对公司资产的控制、权威和责任。尽管会计条款最初是作为反海外腐败法 的一部分颁布的，但它们并不只适用于与贿赂相关的违规行为。相反，会计条款要求所有上市公司准确、合理、详细地核算其所有资产和负债，它们构成了美国司法部和美国证券交易委员会提起的大多数会计欺诈和发行人披露案件的法律依据。在适用对象上，会计条款适用于任何在美国国家证券交易所进行交易的发行人。值得注意的是，尽管会计条款在条文中只针对“发行人”，但在司法与执法实践中，发行人的责任还包括确保其子公司或关联公司(包括外国子公司和合资企业)遵守会计规定。此外，如果公司和个人在知情的情况下故意不遵守账簿和记录或内部控制条款，也可能会被追究刑事责任?10。(三)反海外腐败法 的执法机构美国司法部与证券交易委员会是 反海外腐败法 的执法机关，均有权对涉及海外腐败的案件进行管辖，并有不同的分工。美国司法部拥有所有涉及反贿赂条款案件的执法权，由其内部机构刑事司反欺诈部门执行。美国证券交易委员会则拥有对涉及反贿赂条款的和会计条款的证券发行人及其高级39郭镇源:美国 反海外腐败法 域外适用的制度镜鉴?1015 U S C 78dd-1(a)See A esource Guide to the U S Foreign Corrupt Practices Act 2nd ed，the Criminal Divisions of the U S Department of Justice and theEnforcement Division of the U S Securities and Exchange Commission(2020)，pp 91015 U S C 78dd-215 U S C 78dd-3See Senate eport No 95114(1977)，at 7 available at https:/www justice gov/sites/default/files/criminal-fraud/legacy/2010/04/11/senaterpt-95-1