论大数据证据的法律地位_周慕涵 (1).pdf

文章编号：（）-（）收稿日期：基金项目：中国人民大学 年度拔尖创新人才培育资助计划作者简介：周慕涵，中国人民大学法学院博士研究生。论大数据证据的法律地位周慕涵（中国人民大学法学院，北京 ）摘要 大数据证据的法律地位主要涉及以下三个问题：一是本体与结构，二是法律性质，三是种类归属。在本体与结构方面，大数据证据仅为大数据报告，其与大数据集、大数据算法共同构成了一种外部性的结构关系。在法律性质方面，大数据证据系意见证据，且该种意见不涉及专门性知识，同时又有别于普通证人的一般意见。在种类归属方面，大数据证据不同于现有的任何证据种类，理应被赋予独立证据种类的地位。这三个问题之间存在着逻辑上的先后关系、推论关系或因果关系。大数据证据的法律地位对于司法实践的启示意义在于，大数据证据在司法实践中的审查应以“裁判者独立审查”为原则，且须设置相应的有限采纳规则与证据排除规则。关键词 大数据证据；派生证据；意见证据；专门性知识；证据种类 ：，-，-，-，-“-”：；中图分类号：文献标识码：引言当前，国内关于大数据证据的法律地位问题，学界研究较少，且理论视角较为狭窄，几乎局限在了大数据证据的证据种类归属，而未拓展至其他方面。不仅如此，学者们在探讨大数据证据的种类归属问题时，理论深度也相对欠缺。大多数学者对大数据证据种类归属作出的判断，往往只是基于大数据证据与其他种类证据之间的特征对比，分析其中的异同点，进而给出属于何种证据种类的结论，缺乏更深层次的学理依据。事实上，大数据证据的法律地位并不是只有证据种类归属这一个问题。从逻辑角度而言，要判断大数据证据究竟属于何种证据种类，应当先回答以下两个问题：第一个是大数据证据的本体与结构。具体而言，当我们谈到大数据证据时，往往会同时涉及这三种不同的证据：一是大数据集，二是大数据算法，三是大数据报告。那么，所谓大数据证据，究竟是这三种证据中的某一种证据，还是其中的两种证据，抑或三者皆是？另外，这三种证据之间是否具有某种结构性关系？第二个问题是，大数据证据的本体与结构是否决定了大数据证据具有某种独特的法律性质，此种法律性质具体表现在哪些方面？这两个问题与大数据证据种类归属的问题之间存在着逻辑上的先后关系、推论关系或因果关系，前两者是大数据证据法律地位的“前置性”和“主体性”问题，种类归属则是关于其法律地位的“延伸性”问题。因此，要对大数据证据的法律地位形成较为全面的认识，须按照从大数据证据的本体与结构，到大数据证据的法律性质，再到大数据证据类归属逐一展开论证，并分析大数据证据的法律地位法律科学（西北政法大学学报）年第 期DOI:10.16290/ki.1674-5205.2023.04.006对于司法实践所产生的影响。本文的论证也正是基于此逻辑顺序而展开。一、大数据证据的本体与结构（一）大数据证据的本体大数据证据的本体是关乎“大数据证据”的概念究竟指向何种证据实体的问题，若在这一问题的判断上出现偏差，则之后关于大数据证据法律地位的进一步探讨都有可能得出错误的结论。因此，从某种意义上来说，大数据证据的本体是大数据证据法律地位的元问题。笔者赞同大数据证据的本体应当仅被界定为大数据报告的观点。作出此种判断的论据主要在于以下两个方面：一是大数据证据的生成过程，二是大数据证据的证明价值所在。一方面，大数据证据并非直接生成于案件事实发生过程之中的证据，而是借助大数据算法对原生于案件事实本身的海量电子数据，进行数据收集、挖掘、清洗、整理和计算等一系列分析之后所生成的。在最终的大数据报告生成之前，并不存在区别于传统类型的证据。这是因为，作为分析对象的大数据集在案件发生之前已然存在，其实质是电子数据，而非一种新型证据。并且，若不存在大数据报告，大数据算法对于案件事实也无法产生任何证明作用，根本不可能被当作一种证据来看待。因此，当且仅当大数据报告生成时，才存在所谓的大数据证据。另一方面，大数据证据对案件事实所产生的证明价值依托于大数据报告。首先，由于大数据集中电子数据的数量过于庞大，海量信息只有通过大数据算法转化为信息体量有限的大数据报告，方能为裁判者所感知。另外，借助大数据算法将大数据集转化为大数据报告的过程，就是一个将复杂、隐藏的信息内容予以简单化和直观化展现的过程，这一过程产生了大数据集本身所不具备的增值信息。结合这两个方面，本文认为，大数据证据的本体应当限定为大数据报告。大数据证据的本体为大数据报告，而大数据集仅是大数据证据的生成基础和分析对象，大数据算法则是生成大数据证据的方法依据。基于此，根据“种差 属”的定义方式，大数据证据的概念便可被定义成，“运用大数据算法对与案件事实相关的海量电子数据进行数据收集、挖掘、清洗、整理和计算后所得出的分析报告”。在这一定义中，“分析报告”是大数据证据的属概念；“运用大数据算法对与案件事实相关的海量电子数据进行数据收集、挖掘、清洗、整理和计算后所得出的”则是大数据证据的种差，即大数据证据得以区别于其他分析报告的特性。（二）大数据证据的结构虽然大数据证据的本体仅为大数据报告，但这并不意味着大数据集和大数据算法对于认识大数据证据而言是无关紧要的。根据本文前述对大数据证据概念的定义，大数据证据是大数据算法对大数据集进行一系列分析后所得出的分析报告。从根本意义上来说，作为大数据证据本体的大数据报告，实际上就是大数据算法针对大数据集的内容所给出的结论。因此，这三种证据之间必然会存在某种结构性的关系。由于大数据证据的本体并不包括大数据集和大数据算法，因而大数据证据的结构便体现为大数据报告与大数据集、大数据算法之间的外部性的证据结构。首先，大数据报告与大数据集之间体现为一种派生证据与原生证据的关系：一方面，大数据集是原生于案件事实本身的海量电子数据，是大数据报告得以生成的信息来源和事实基础；另一方面，大数据报告并非自然而然产生的证据，而是在司法程序中运用大数据系统在对大数据集进行分析的基础之上才得以派生出来的证据。因此，大数据证据同鉴定意见一样，是在某种或某些原生证据基础之上“故意制造出来”的派生证据。其次，从本质上而言，大数据算法是对大数据集进行收集、挖掘、清洗、整理和计算等一系列的分析方法，大数据集是其所要分析的对象，而大数据报告则是经过这一系列分析后所得出的结论。因此，大数据报告与大数据集、大数据算法之间的关系又体现为分析结论、分析对象与分析方法的逻辑关系。最后，论大数据证据的法律地位 张吉喜、孔德伦：论刑事诉讼中的大数据证据，贵州大学学报（社会科学版）年第 期，第 页。元轶：大数据证据二元实物证据属性及客观校验标准，山西大学学报（哲学社会科学版）年第 期，第 页。谢君泽：论大数据证明，中国刑事法杂志 年第 期，第 页。关于“种差 属”的法律概念定义方式，参见周安平：常识法理学，北京大学出版社 年版，第 页。李学军：诉讼中专门性问题的解决之道 兼论我国鉴定制度和法定证据形式的完善，政法论坛 年第 期，第 页。这三者各自所指向的证明对象，及其所发挥的证明作用均有所不同。大数据集与大数据报告的证明对象均指向案件事实，在对案件事实的证明中发挥实质证据的作用。前者是原生于案件事实本身的海量电子数据，与案件事实直接关联；后者则是对大数据集进行分析之后所派生出来的分析报告，与案件事实间接相关联。与前两者皆不同的是，大数据算法所要证明的对象并非案件事实本身，而只是用来证明大数据报告的结论是否真实、可靠。换言之，大数据算法并不具有独立的证据地位，其证明价值紧紧依附于大数据报告。因此，大数据算法仅能发挥辅助证据的作用。这三者之间的关系共同构成了大数据证据的外部性证据结构，关于这一结构的全部内容可在下图中得到较为直观的呈现。二、大数据证据的法律性质（一）大数据证据的法律性质：意见证据前述已论证，作为大数据证据本体的大数据报告，是大数据算法对大数据集进行分析后所形成的分析报告。并且，在大数据报告与大数据集、大数据算法的外部性证据结构中，存在着原生证据与派生证据，分析对象、分析方法与分析结论，实质证据与辅助证据这三重关系。这些方面均能够说明大数据证据是一种意见证据。这是因为，任何种类的意见证据实际上都是一种以派生证据的形式出现的证据，并且意见的生成过程同样也表现为一个运用某种分析方法，将某一原生证据作为其分析的对象，并最终得出以分析结论为内容的派生证据的过程。这些本体与结构上的特性，在普通证人意见与鉴定意见这两种典型的意见证据中也可得到充分的体现。当普通证人对案件事实发表意见时，证人证言的内容便由体验性陈述与意见陈述这两部分所组成。其中，体验性陈述正是源于证人对案件事实的亲身感知和经历的原生证据，意见陈述则是证人对其亲身感知和经历的猜测、评论和推断等主观分析之后，所形成的派生证据。同样的，鉴定意见在本体与结构方面也与大数据证据极为相似。作为被分析对象的实物证据，是原生于案件事实本身的证据，科学原理和检验仪器是生成关于实物证据意见的分析方法，最终生成的鉴定报告则是作为分析结论的派生证据，也即鉴定意见的证据本体。法律科学（西北政法大学学报）年第 期 “实质证据”指的是发挥实质证明作用的证据，也就是被用来证明与定罪量刑有关的案件事实的证据；“辅助证据”，指的是不发挥实质性的证明作用，而是旨在证明某一实质证据是否具有证明力或者是否具有证据能力的证据。参见陈瑞华：刑事证据法（第 版），北京大学出版社 年版，第 页。本文提及的“意见证据”并非特指意见证据规则中的普通证人作出的意见，而是指任何以意见作为其证明内容的证据，包括普通证人的意见、鉴定意见和有专门知识的人的意见等。兰跃军：刑事证据规则体系的建构，中国刑事法杂志 年第 期，第 页。表 三种意见证据之间的对比意见证据的类型意见的事实基础意见的方法依据意见的呈现形式大数据证据大数据集大数据算法大数据报告鉴定意见实物证据科学原理与检验仪器鉴定报告普通证人意见体验性陈述猜测、评论、推断意见陈述综合大数据证据本体与结构，以及大数据证据与鉴定意见、普通证人意见的对比来看，大数据证据完全符合意见证据所具有的特性。基于此可判定，大数据证据与普通证人的意见、鉴定意见一样，也具有意见证据的性质。当然，与一般的意见证据相比，大数据证据的意见无疑也存在一定的特殊性。这是因为，作为大数据证据本体的大数据报告，并非是基于外行证人或专家证人的人脑分析作出，而是在很大程度上由智能算法直接生成的。换言之，大数据证据的意见并非人给出的意见，而是智能算法背后的人工智能出具的意见。故大数据证据也可被称作是一种“机器意见证据”。另外，大数据证据在司法实践中的具体运用情形，也可以佐证其具有意见证据的法律性质。一般而言，大数据证据的意见主要体现在对大数据集所包含案件事实的分析和梳理。但在某些特殊情况下，大数据证据指向的可能并非案件事实本身，而是关于被告人、犯罪嫌疑人的一些过往行为或所享有的社会声誉，用以证明其具有某种品格、倾向、习惯或癖好，进而作为法官量刑的重要参考。因此，大数据证据的意见内容不仅可以表现为关于案件事实的意见，还可表现为一种关于诉讼当事人品格的意见。基于此，大数据证据便可以划分为两种不同类型，一是事实意见型的大数据证据，二是品格意见型的大数据证据。这两种类型大数据证据的区别在于，前者既能够连接案件事实，也能够连接涉案行为人；后者则与案件事实并无关联，只与涉案行为人的过往行为相关，目的是揭示出行为人所具有的某种道德品质、性格特征、行为习惯或行为倾向。事实意见型的大数据证据在民事和行政诉讼中的形式和适用的对象较为多样化，如“淘宝客反作弊系统数据”“百度指数”“证券交易监控系统数据”“查找我的 ”等各种形式的大数据证据均有一定的涉及。在刑事诉讼中，事实意见型大数据证据的运用则主要集中在网络诈骗、医保诈骗与传销犯罪等类型的案件，以及需要确定行为人的行踪轨迹等特定的证明对象上。如“资金流水大数据报告”“医保大数据报告”“传销组织层级、组织架构的大数据报告”以及“车辆大数据”等。品格意见型的大数据证据在司法实践中多见于以下两种形式：一是“舆情分析报告”，用于证明行为人所实施的某种行为所造成的社会影响，及