电信网络诈骗黑产链条明知推定的行为类型与边界研究_李怀胜.pdf

收稿日期：基金项目：本文系 年国家社科基金一般项目人工智能时代算法安全的刑法保障研究（）、年最高人民检察院检察理论研究课题电信网络诈骗关联犯罪法律适用疑难问题研究（）的阶段性成果。作者简介：李怀胜（），男，河南新乡人，法学博士，中国政法大学刑事司法学院副教授，研究方向：网络刑法学。参见喻海松：网络犯罪形态的碎片化与刑事治理的体系化，载法律科学 年第 期。中华人民共和国最高人民检察院：数据变化看检察 今年 月至 月起诉帮信罪 万余人，：，最后访问时间：年 月 日。电电信信网网络络诈诈骗骗黑黑产产链链条条明明知知推推定定的的行行为为类类型型与与边边界界研研究究李怀胜（中国政法大学 刑事司法学院，北京）摘要：电信网络诈骗等网络犯罪的产业链形态造成上下游犯罪主观犯意认定的模糊化，因而明知推定成为常见的证明技术，而司法实践惩处犯罪的客观压力和主观冲动推升了帮助信息网络犯罪活动罪等网络帮助犯罪罪名的适用率。在此背景下，相关罪名适用存在明知推定认定的泛化、明知推定与客观行为的连接纽带弱化等问题。在梳理网络犯罪领域明知推定的实践发展路径以及帮助信息网络犯罪活动罪明知推定的行为类型的基础上，建议司法实践应当明确“明知可能”与“可能明知”的规范差异，重建主观推定归罪证明标准与危害行为关联的制度模型，以此确立明知推定的边界，并且改变重入罪推定、轻出罪证明的司法导向。关键词：犯罪产业链；明知；推定；证明标准中图分类号：文献标志码：文章编号：（）互联网时代，高度依赖人工的传统犯罪发生异化，借助网络技术存活的新型犯罪已经整合为产业链，一个链条上隐匿着多种不同的犯罪，相互配合、相互供给。以电信网络诈骗黑产链条为例，上游负责提供个人信息用于精准诈骗，中游的料商、卡商、号商等负责提供技术支持与作案工具，还有支游负责编写剧本广泛撒网实施诈骗，甚至提供“一揽子”诈骗解决方案，下游负责转结资金等洗钱犯罪活动，上下游的犯罪嫌疑人之间分工明确，犯罪行为被最大可能切割和碎片化。在复杂的利益链条的驱动下，各环节犯罪人以“零意思联络”自发形成诈骗团伙，上游和下游的帮助行为呈现出“不是核心行为，胜似核心行为”的效果，斩断网络犯罪产业链的链条行为即帮助行为成为惩治网络犯罪的关键抓手。在这样的逻辑支配下，打击买卖、出租“两卡”（银行卡、电信卡）行为以切断电信网络诈骗的核心“物料”供应就成为必然，但此举也造成了帮助信息网络犯罪活动罪适用率的飙升。据统计，年 月至 月，全国检察机关依照帮助信息网络犯罪活动罪起诉 人，位列所有罪名的第三位。就本罪的客观方面而言，为他人诈骗犯罪提供互联网接入等服务与诈骗罪的共同犯罪，为他人提供支付结算等帮助与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的客观行为不具有类型性的区分意义，因而主观的明知程度与内容就成为个罪区分的唯一标准。本文以“面点面”的视角展开研究，从网络犯罪领域现有推定模式，分析电信网络诈骗黑产链条，探索可倒推主观故意的行为类型，从宏观上考量主观故意推定与客观证据归罪的本质区分。年 月第 期（第 卷，总第 期）法 学 论 坛 ，（，）一、网络犯罪领域明知推定的实践发展路径及推定模式类型化受制于网络空间的无限延展性，网络犯罪的主观认定一直是司法实践的难题，在共同犯罪中尤为突出。我国在应对网络共同犯罪的司法和立法实践中，逐步形成了以共犯责任为基础，以正犯责任为补充，以平台责任强化的刑事责任体系。针对三种刑事责任体系，形成了三种主观“明知”的推定模式。一是通过司法解释赋予片面共犯生存空间。年最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释最先承认了赌博罪的片面共犯，本解释第四条规定：“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。”此时并不需要查明帮助者与正犯是否存在意思联络。此后，年最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见（以下简称网络赌博犯罪案件意见）第二条和最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）第七条，进一步扩大了网络犯罪中片面共犯的范围，并列举出具体的客观行为，以客观行为倒推行为人主观是否“明知”。这一阶段司法解释规定的“明知”的推定模式可大致概括为：行为人为他人违法犯罪活动提供“帮助”的过程中，如果存在显失社会情理或者违背生活经验逻辑的事实，则推定为“明知”，但有证据证明行为人确实不知情的除外。而对此证明的责任，依然在司法机关。这个阶段司法解释的另一个特点是，成立片面帮助犯的情节要重于正犯，例如，依照前述网络赌博犯罪案件意见，建立赌博网站并接受投注的即构成开设赌场罪，但成立开设赌场罪的片面帮助犯，还要达到收取服务费 万元等条件。二是司法解释与立法相协调，为帮助行为正犯化中“明知”找到推定路径。确定帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知”的内涵与外延是这一问题的中心。帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”不同于片面共犯的“明知”，其在对象性、独立性与程度性上都有自己的特殊性。就“明知”的对象范围而言，明知他人实施犯罪中“犯罪”的含义既非符合犯罪构成要件意义上的犯罪，亦非宽泛的违法犯罪行为，应当将其理解为犯罪行为意义上的犯罪。年最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释（以下简称帮助信息网络犯罪解释）第七条规定：“刑法第二百八十七条之一规定的违法犯罪，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。”如此规定既保持了本罪的相对独立性，不需要查明被帮助的所有犯罪行为，又不违反共犯从属性的基本法理，防止本罪沦为口袋罪。而本罪的独立性在于，不需要查明行为人同被帮助者之间是否建立清晰的双向意思联络，更不需要行为人明确认识被帮助者的具体罪名。就“明知”的程度而言，本罪的“明知”必须要达到明知某一帮助对象可能在从事具体犯罪活动的程度。在这种程度的解释下，本罪的“明知”仍是一个依靠主观证据证明的要素，若犯罪嫌疑人坚持自己并不知情，司法机关无法轻易适用该罪名。为了激活帮助信息网络犯罪活动罪的适用，帮助信息网络犯罪解释第十一条规定：“为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）交易价格或者方式明显异常的；（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；（七）其他足以认定行为人明知的情形。”年最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）（以下简称电信网络诈骗犯罪意见（二）第八条第二款在此基础上进一步规定：“收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户，或者电信、银行、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利，非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等的，可以认定为最后人民法院、最高人民检李怀胜：电信网络诈骗黑产链条明知推定的行为类型与边界研究参见于志刚：网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路，载中国法学 年第 期。同。察院关于办理非法利用信用网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释第十一条第（七）项规定的其他足以认定行为人明知的情形。但有相反证据的除外。”整体而言，司法解释增加了可用于推定主观目的的客观行为，使其证明难度较片面共犯而言更低。三是在平台责任中，平台只需履行一般的注意义务，不需要“明知”他人利用网络实施犯罪。帮助信息网络犯罪解释第二条规定，拒不履行信息网络安全管理义务罪中的“监管部门责令采取改正措施”，是指网信、电信、公安等依照法律、行政法规的规定承担信息网络安全监管职责的部门，以责令整改通知书或者其他文书形式，责令网络服务提供者采取改正措施。可见，对平台适用拒不履行信息网络安全管理义务罪是由于平台对法定义务的违反，而非对他人犯罪行为的知情。虽然拒不履行信息网络安全管理义务罪是故意犯罪，但行为人应当认识的内容仅为拒不履行法定的信息网络安全管理义务的不作为行为及其可能造成的四种情形或结果。这种明知可以直接通过构成要件行为得到彰显，因为网络服务提供者在经过监管部门责令采取改正措施后，当然已经知晓其应当履行的法定义务，结合网络服务提供者的身份对应的认知水平，其亦明知不履行信息网络安全管理义务可能会造成各种严重后果。所以对于该罪中的主观明知要素，已无需通过构成要件之外的客观行为加以推定，因此司法解释也无需加以规定。二、帮助信息网络犯罪活动罪中明知推定的规则解构为实现对电信网络诈骗犯罪的前端治理和溯源治理，年 月，司法机关开展了对买卖、出租“两卡”的专项治理活动，这将关于帮助信息网络犯罪活动罪的主观明知的具体内涵的讨论推上了风口浪尖。而对帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知可能”与“可能明知”的规范意蕴予以澄清，对于电信网络诈骗黑产链条中的主观明知推定的认定无疑具有导向性意义。（一）“明知可能”与“可能明知”的规范分野根据刑法第二百八十七条之二的规定，帮助信息网络犯罪活动罪要求“明知他人利用信息网络实施犯罪”。对于此处“明知”的内涵，刑法学界及司法实践有多种观点，有的仅理解为“知道”，有的理解为“可能知道”，有的理解为“知道或应当知道”，有的理解为“知道或或许知道”，有的理解为“知道或有理由知道”等等。但是，在当前帮助信息网络犯罪解释第十一条以及电信网络诈骗犯罪意见（二）第八条已经明确了帮助信息网络犯罪活动罪的主观明知推定规则（“可以认定行为人明知”）的前提下，“明知”在“知道”以外，无论认为是“应当知道”还是“有理由知道”抑或其他类型，在司法适用上都只能在“推定知道”的意义上解释。即根据相关司法解释，帮助信息网络犯罪活动罪中的明知应当包括有直接证据加以证明的知道和以间接证据加以推定的知道。因此，关于明知类型的争论便丧失了实践意义，争议的焦点相应地集中于明知的程度与明知的对象上。关于明知的程度，首先应当避免混淆“可能知道 可能明知”与“明知可能”这两个概念。常有学者将“可能知道”与“确定知道”相较，并置于明知的程度分级这一范畴加以讨论。但从文义解释的角度看，“可能知道”意味着可能不知道，其属于事实问题，描述的是刑事诉讼中行为人主观明知要素的查证情况。只有当其可能性达到刑事诉讼证明标准时，才能够真正认定为帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知”这一构成要件要素。而“明知可能”则是以前述达到证明标准的“明知”为事实前提，描述的是行为人对明知的对象的认识程度，与“明知必然”相对。所以，如果使用“可能知道”的概念讨论明知的程度，则实际上混同了明知的证明问题与明知的内涵，从而可能错误地将未达到刑事诉讼证明标准的法学论坛 年第 期参见花岳亮：帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的理解适用，载预防青少年犯罪研究 年第 期。参见阴建峰、刘雪丹：帮助信息网络犯罪活动罪的法教义学分析，载刑法论丛 年第 期。参见梁敏捷、陈常：网络诈骗犯罪中“明知”的认定，载人民检察 年第 期；李永超、王丽：帮助信息网络犯罪活动罪主观明知与情节严重的认定，载人民司法（案例）年第 期。参见郝川、冯刚：帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”应包含“或许知道”，载检察日报 年 月 日第 版。参见李亚琦：审慎认定帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知”，载人民检察 年第 期。有学者将二者混同使用，参见周光权：明知与刑事推定，载现代法学 年第 期。“事实”纳入刑事实体法的考察范围。因此，明知的程度仅应包括“明知必然”与“明知可能”，这对应犯罪故意中的认识因素。对于刑法总则故意犯罪中的明知与刑法分则各罪中明知的关系，无论采取统一说还是区分说，在故意犯罪的框架下，都应当认为刑法分则规定的明知包