促进职务科技成果转化的行政法路径研究_李晓鸣.pdf

收稿日期：作者简介：李晓鸣（），女，山东枣庄人，法学博士，西安交通大学法学院副教授，研究方向：知识产权法学、科技法学。例如，王清在职务发明条例必要之善抑或非必要之恶一文中，明确反对职务成果转化法律规范的行政化，反对对民事权利的限制，参见王清：职务发明条例必要之善抑或非必要之恶，载政法论丛 年第 期；而徐洁所著科技成果转化的制度障碍与消除 以加快建设创新型国家为旨要一文，则更多地以行政法视角分析，参见徐洁：科技成果转化的制度障碍与消除 以加快建设创新型国家为旨要，载现代法学 年第 期。促促进进职职务务科科技技成成果果转转化化的的行行政政法法路路径径研研究究李晓鸣（西安交通大学 法学院，陕西西安）摘要：职务科技成果转化的法律规范，主要涉及民法和行政法。单纯以民法调整职务科技成果转化活动，不能有效界定“职务科技成果”，不能完整体现成果权益，难以独立决定权益归属，也无法健全收益和风险分配机制。只有从行政法路径构建基础概念、权益归属以及奖酬和风险等核心制度内容，才能符合职务科技成果转化在国家创新体系中的重要地位。因为行政法具有维护科技创新公共利益和公平有序市场环境的特有功能。而现有的行政法律存在着明显的漏洞，忽视了最应关注的转化各方利益分歧，也未有效利用非强制性的行政手段。应当构建促进职务科技成果转化的行政法律规范体系，扩大财政资金成果的权属约定自由和多元化激励手段，并系统化保障机制。关键词：职务科技成果转化；行政法；民法；国家创新体系中图分类号：文献标志码：文章编号：（）改革开放以来，促进职务科技成果转化既是科技体制改革的热点和难点议题，也是学术研究的长期关切。众多论著以合同法、劳动法、知识产权法等多部门法视角，运用经济学和管理学等多学科理论，集中于讨论权益归属的正当性和合理性。相对于民法学领域细致而深入的探讨，行政法学对相关立法内容完整与否、行政管理机关与行政相对人之间法律关系合理与否的论著甚少，尤其关于成果完成人奖酬兑现监管、协调转化各方利益分歧等促进职务科技成果转化的具体行政行为效能的研究，尚付之阙如。本文立足国家创新体系建设的宏观背景，结合中华人民共和国科学技术进步法（以下简称科技进步法）年底修订的新立法实践，由民事法律规范“促进”职务科技成果转化的局限性出发，分析职务科技成果转化的特殊公共价值，并根据行政法的特有功效，探索促进职务科技成果转化的行政法路径。一、问题的提出：以民法单独规范科技成果转化的局限性职务科技成果转化的相关实践和理论议题，在民法领域被普遍关注。针对职务科技成果转化制度的弊端，众多研究集中在职务科技成果权利归属、成果转化奖酬标准方面提出改善的意见；而聚焦行政法制度的论著较少。这主要源于大多数学者认为科技成果转化是个民法问题，只有少数学者坚持行政法视角的分析。从民法制度内容来看，首先，技术合同的法律规范，调整因技术开发、转让、许可、咨询或者服务产生的民事关系；其次，作为民事特别法的知识产权法，则依作品、专利等不同知识成果，设置权益归属和收益分配等的具体规定。从法律运行的实际效果来看，相关司法案件大多依据民事法律规范裁决。然而，笔者在长期的法教义学分析和案例跟踪研究中发现，职务科技成果的范畴、成果权益的内容和归属、奖酬和免责机制的兑现等核心事实的认定，均无法在民法体系内部找到法律依据，而需在 年 月第 期（第 卷，总第 期）法 学 论 坛 ，（，）民法体系外寻求法律适用。下文按照制度内容的逻辑顺序依次展开论述。（一）民事法律规范不能有效界定“职务科技成果”严格意义上讲，“职务科技成果”这一名词并未在民事法律规范中出现，其出自行政法。中华人民共和国民法典（以下简称民法典）使用的是“职务技术成果”这一表述，沿用自 世纪 年代制订的中华人民共和国技术合同法（失效）（以下简称技术合同法），显然已不符合当今的表述习惯；中华人民共和国专利法（以下简称专利法）则使用“职务发明创造”这一表述；中华人民共和国著作权法（以下简称著作权法）表述为“职务作品”。行政法体系的科技进步法在新增的第 条中使用了“职务科技成果”一词，但未作解释，只有中华人民共和国促进科技成果转化法（以下简称成果转化法）第 条界定了“职务科技成果”一词。各法律文件的用语差异一目了然，进一步结合法条的具体内容，可以看出，立法者对于“职务”内涵的界定是一致的，强调的是执行单位的“工作任务”或者利用单位的“物质技术条件”；对科技成果的内涵，在法律这一位阶中，只有成果转化法做了限定，即“通过科学研究与技术开发所产生的具有实用价值的成果”，民法中未有体现。在科技发展日新月异，难以划定科技成果外延的客观条件下，此内涵即成为判定某创新成就是否属于科技成果范畴的主要法律依据。另外，已有民事立法未对“成果”外延进行排它性限定。民法典未对成果的范围做出任何限制，相关司法解释则列举了已为各专门法保护的“技术成果”类型 “专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等”，并未以“兜底”款项等形式留下扩大解释的空间；专利法和著作权法由于在总则部分即明确了该法的保护对象，相应的只涉及“发明创造”和“作品”，也就是只涉及职务科技成果的某一类型。因此，在民法的范畴内，成果外延的划定受制于相关权利是否被法律明确保护；而行政法则由促进科技创新的宏观目标，对外延划定采开放态度。由上述分析即可窥见，对职务科技成果的界定，存在着多部法律对相关事项反复规定的现象；加之立法的时代变迁和技术差异，在具体规范上措辞不一的尴尬多次出现。虽然民法典等新近民事法律法规的立法技术更为先进，但受制于其主要的立法目的和调整的社会关系，也不具备对“职务科技成果”界定发挥基础作用的必要性和合理性。相较而言，以成果转化法为主的行政法律法规对“职务科技成果”名词的使用更为准确，对内涵的界定更为完整，对外延的宽泛划定更加贴近现实，在“职务科技成果”概念的确立上居于基础地位。（二）民事法律规范未完整体现成果权益的内容既有成果权益的归属，是随着科技体制改革的政策发展而不断变化的，法律制度只是反映了改革的意图和成果。有关职务科技成果享有哪些权利或者主要包含哪些权益，体制改革中出现的较有社会影响的表述是“三权”，即处置权、收益权和使用权；刚刚修订的科技进步法第 条使用了“职务科技法学论坛 年第 期民法典第 条第 款：“职务技术成果是执行法人或者非法人组织的工作任务，或者主要是利用法人或者非法人组织的物质技术条件所完成的技术成果。”中华人民共和国技术合同法施行于 年，因 年中华人民共和国合同法的制定，相关内容编入其中而失效。关于“职务科技成果”与“职务技术成果”一字之差的区别，是个过于学理化和交叉学科的问题，本文不再讨论。只要翻阅各类规范性法律文件，即可发现，“科技”通常较“技术”包含的外延更广，更符合科学与技术融合发展的趋势，是各学科、各领域普遍接受的用法。专利法第 条第 款：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。”著作权法第 条第 款：“自然人为完成法人或者非法人组织工作任务所创作的作品是职务作品”。过往职务科技成果的研究，不将职务作品纳入讨论范围，但是随着科学技术创新形式的多元、软件等作品创作的繁荣，职务作品在科技成果转化中占有重要地位，因此本文将其纳入讨论范围。成果转化法第 条第 款：“职务科技成果，是指执行研究开发机构、高等院校和企业等单位的工作任务，或者主要是利用上述单位的物质技术条件所完成的科技成果。”该款内容自 年法律实施起尚未做修订。年公布的职务发明条例草案（送审稿）则定义了“职务发明”。最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第 条。现行有效的科技成果登记办法，科技成果被分为应用技术成果、基础理论成果和软科学研究成果三类，其与成果转化法对科技成果的内涵界定相一致，比前述司法解释列举的技术成果范围更广，更符合科技发展日新月异的趋势和使研究服务于各类科技创新活动的初衷。较早的政策文件参见关于在中关村国家自主示范区进行中央级事业单位科技成果处置权改革试点的通知（财教 号）。年科技部等 部门印发的赋予科研人员职务科技成果所有权或长期使用权试点实施方案（国科发区 号）则采用了“所有权”“使用权”的表述方式。成果所有权”“长期使用权”的表述。前一种表述尚未被现行法律规范接受，也未被学理通说认可。“三权”的划分从本意来讲，试图以权能角度表述权利的具体作用或实现方式。后一种表述在民事法律规范中尚未被提出，且科技进步法该条款的本意是为今后的体制改革设置合法性基础，仅是肯定了探索新权利制度的合法性，并未就权利内容本身进行界定。目前来看，对于已经被民事单行法明确保护的科技成果，其权利属性和权利内容都是较为清晰的，尽管表述方式不同，但对于何为处置、收益和使用，均有据可循，比如著作权法等保护的计算机软件、专利法保护的发明创造。对于尚未被民事单行法明确保护的新兴科技成果，民法典第 条只是为各种可能新兴知识成果的保护留下了弹性空间，因此，从民法上来看，仅能认为其存在法律上保护的利益，而并无法定权利的确认。也就是说，民事法律规范尚未就职务科技成果的权利内容进行完整界定，而当务之急是对现行法律制度未确定知识产权类型的职务科技成果的转化，预留制度空间，以允许各方享有必要的处置和使用利益，使转化各方不至由于创新而承受不可知的法律风险。由民法先界定知识成果再明确权利内容的保护思路来看，这样的职能由民法承担缺乏可操作性；再由“三权”肇始于科技行政体制改革的实践渊源来看，这样的职能由民法承担也缺乏合理性。科技进步法则在 年修订中首次较为明确地承认了科技成果转化的权益，“项目承担者可以依法自行投资实施转化、向他人转让、联合他人共同实施转化、许可他人使用或者作价投资等”，相较于各民事单行法，既扩大了适用成果的范围，又明确了“转化权”的具体内容。（三）民事法律规范难以独立决定权益的归属当下，理论和实务讨论最多的两个职务科技成果转化制度问题，一是需要转化的职务科技成果权益归属于谁；二是转化之后产生的收益和风险如何分配。这两个问题表面上看属于民法调整的社会关系，是职务行为决定了权利归属，但是深入分析会发现，民法的规范作用受制于行政法。就成果权益归属来看。一方面，行政法以科技成果的资金来源，限制了民法典著作权法专利法等赋予当事人的约定自由。新修订的科技进步法第 条第 款规定，“利用财政性资金设立”的科技项目所形成的各类具体知识产权，“除涉及国家安全、国家利益和重大社会公共利益的外，授权项目承担者依法取得”。该规定的渊源可以追溯至 年国务院办公厅转发科技部、财政部关于国家科研计划项目研究成果知识产权管理若干规定的通知。成果转化法并未明确规定职务成果的权利归属，但是根据其第 条对“科技成果完成人或者课题负责人”设定的权利和义务，可以合理推断，“国家设立的研究开发机构、高等院校”所完成的职务科技成果，其权利归属于单位，该规定以单位的属性限制了民事法律规范赋予当事人的约定自由。诚然，两部法律对权利归属采用的标准存在差异，笔者认为，科技进步法的资金来源标准是较为合理地确立权利归属的思路。另一方面，民事法律规范确立的当事人约定优先原则，给行政法的适用留下了巨大的空间。自技术合同法至民法典，对职务技术成果的权利归属遵循的皆是当事人的约定优先。技术合同纠纷解释第 条第 款再次肯定了对技术成果权益的约定优先。著作权法专利法计算机软件保护条例植物新品种保护条例等仅就各自保护的特定成果，设置了职务成果权益归属的原则。这就意味着，在当事人无约定或者成果形式未被民事单行法保护的情况下，行政法的规定起到兜底的作用。（四）民事法律规范无法健全成果转化后的收益和风险机制就职务科技成果转化的过程来看，制度保护需要最终落脚到两个方面：一是职务科技成果完成人、成果所属单位和转化企业的收益分配，除了成果所属单位和转化企业享有的股权、财产权等物质收益外，还包括因成果完成人对科技成果转化做出的智力贡献而享有精神奖励和物质报酬；二是对成果所属单位、成果完成人转化风险的免责，成果已经取得的科技价值不能必然等同于其未来的市